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法解釈ゼミ No.6

1 :法の下の名無し:2005/09/16(金) 09:25:54 ID:k5ZAQecB
法解釈の実践をゼミ形式で行うスレッドです。

司法試験受験生さん・学部生さん・未修既修ロースクール生さん、研究者さんや実務家さんから一般人さん、
真性デムパさんに至るまで、法学に関することでしたら、ありとあらゆる方のあらゆるカキコをお待ちしております。
コテハン・名無しは問いません。
無責任に適当に、好きなことを言ってみてください。

☆☆☆ 法解釈ゼミ ver.5 ☆☆☆
http://academy4.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1118744273/

依頼
http://academy4.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1093376260/110

2 :カカシ:2005/09/16(金) 16:02:03 ID:BGx9jSLp
お、新スレだ。
てなわけで2get

前スレ>>418
>財物性の一般的定義
ニー様も書かれてますが、判例を見る限り財物性っていうところには余り拘ってない気がします。
主観的交換価値
客観的交換価値
消極的価値
において一定程度の価値を有するものとは一応言われてるけど。。。
消極的価値については、回収された破損日銀券なんかも含まれてますね。

財物性の議論において、その有価値性については余り議論の対象にはならないですよね、そういえば。
むしろ管理可能とか有体性とかそっちの方がよく議論されてる印象でつ。

>395の事例
いや、1000万を払うことを拒んで前科モノになる根性座った嫌がらせも面白いなぁとw
つまらんチラシの裏でつ(@u@ .:;)

3 :法の下の名無し:2005/09/17(土) 06:05:16 ID:ErYAYMYa
>消極的価値については、回収された破損日銀券なんかも含まれてますね。
日銀券ってのはお札のことだろ?
これは、盗まれた後に悪用される可能性があるじゃないか。

「物」じゃなく、あえて「財物」という文言を使ってることからすると、
本来的には財産的価値が必要となのはあきらかだよな。
まあでも、現代的意義はあんまりないのかも。

>財物性の議論において、その有価値性については余り議論の対象にはならないですよね、そういえば。
>むしろ管理可能とか有体性とかそっちの方がよく議論されてる印象でつ。
そうかもしれないな。
有体性うんぬんの議論も、昔と違って、いわゆる電磁的記録の関係の議論が多いようだが。
こないだのわいせつ物頒布とか児童ポルノとか。

ただ、口述では聞かれてるよ。
預金通帳とか、キャッシュカードとか。
そういや論文でもあったな。

4 :口だけニート:2005/09/17(土) 06:05:50 ID:ErYAYMYa
3は漏れです( ^∀^)

5 :ハゲマ:2005/09/18(日) 23:23:35 ID:DaCLffzS
予想に反してついさっきネット環境が復帰した。
とはいえ,忙しいことに変わりはないので,一言だけな。

藻前ら,支払督促って分かってるのか?
仮宣つけておいて,債務者に分からないようにできれば,
強制執行できる=判決と同様なんだぞ?
とりあえず↓
http://www5f.biglobe.ne.jp/~saigyou/siharai.html

6 :ハゲマ:2005/09/19(月) 12:17:17 ID:bYSmIRQL
藻前らは意識しないだろうが,実務的には結構重要判例。
http://courtdomino2.courts.go.jp/judge.nsf/$DefaultView/821A1F50558CE60049257076002378B5?OpenDocument

7 :口だけニート:2005/09/19(月) 20:25:35 ID:SOtBcNBr
預金通帳が「財物」にあたるか、最近の判例がありますた。


判例 H14.10.21 第二小法廷・決定 平成13(あ)1277 住居侵入,窃盗,有印私文書偽造,同行使,詐欺,建造物侵入被告事件(第56巻8号670頁)
判示事項:
  他人に成り済まして預金口座を開設し銀行窓口係員から預金通帳の交付を受ける行為と刑法246条1項の詐欺罪の成否

要旨:
  他人に成り済まして預金口座を開設し,銀行窓口係員から預金通帳の交付を受ける行為は,刑法246条1項の詐欺罪に当たる。
参照・法条:
  刑法246条1項

内容:
 件名  住居侵入,窃盗,有印私文書偽造,同行使,詐欺,建造物侵入被告事件 (最高裁判所 平成13(あ)1277 第二小法廷・決定 棄却)
 原審  H13.06.25 福岡高等裁判所 (平成13(う)152)

主    文
       本件上告を棄却する。       

理    由
 検察官の上告趣意のうち,判例違反をいう点は,事案を異にする判例を引用するものであるから,本件に適切でなく,その余は,単なる法令違反の主張であって,
刑訴法405条の上告理由に当たらない。
 所論にかんがみ,第1審判決判示第2の詐欺罪の成否について検討する。
 1 原判決が前提とする第1審判決の認定によれば,被告人は,不正に入手した秋山忠行名義の国民健康保険被保険者証を使用して
同人名義の預金口座を開設し,これに伴って預金通帳を取得しようとの意図の下に,
同人名義の「口座開設のお客さま用新規申込書」を偽造し,これが真正に成立し,かつ,自己が秋山本人であるかのように装って,
上記国民健康保険被保険者証,秋山と刻した印鑑と共に銀行窓口係員に提出して行使し,同係員らをしてその旨誤信させ,同係員
から貯蓄総合口座通帳1冊の交付を受けたというのである。
 2 第1審判決は,上記と同旨の事実を認定し,有印私文書偽造罪,同行使罪のほか,詐欺罪についても被告人を有罪とした。
これに対し,原判決は,預金通帳は預金口座開設に伴い当然に交付される証明書類似の書類にすぎず,銀行との関係においては
独立して財産的価値を問題にすべきものとはいえないところ,他人名義による預金口座開設の利益は詐欺罪の予定する利益の定型性を欠くから,
それに伴う預金通帳の取得も刑法246条1項の詐欺罪を構成しないとして,第1審判決を破棄し,詐欺罪の成立を否定した。
 3 しかし,【要旨】預金通帳は,それ自体として所有権の対象となり得るものであるにとどまらず,これを利用して預金の預入れ,
払戻しを受けられるなどの財産的な価値を有するものと認められるから,他人名義で預金口座を開設し,それに伴って銀行から交付される場合であっても,
刑法246条1項の財物に当たると解するのが相当である。そして,被告人は,上記のとおり,銀行窓口係員に対し,自己が秋山本人であるかのように
装って預金口座の開設を申し込み,その旨誤信した同係員から貯蓄総合口座通帳1冊の交付を受けたのであるから,被告人に詐欺罪が成立する
ことは明らかである。そうすると,詐欺罪の成立を否定した原判決には,刑法246条1項の解釈適用を誤った違法があるというべきである。
 ところで,本件詐欺罪の対象となった上記通帳自体の価額は少額であることに加え,本件詐欺罪は,有印私文書偽造罪,同行使罪と牽連犯の関係にある
ところ,これらの罪については有罪とされており,しかも,以上は,他の9件の窃盗罪等と併合罪の関係にあるとされていることなどを考慮すると,
上記法令違反をもって刑訴法411条により原判決を破棄しなければ著しく正義に反するものとは認められない。
 よって,同法414条,386条1項3号により,裁判官全員一致の意見で,主文のとおり決定する。

8 :口だけニート:2005/09/19(月) 20:28:27 ID:SOtBcNBr
>>5
おいそがしい中ありがとうございます。
たぶんわかってるつもりですが、すこし酔っているのでまたあしたカキコいたします。
>>6
受験生は、親族相続という時点で、もう下のほうの順位をつけてしまいますので。
あしたじっくり拝見いたします。

9 :キンタ:2005/09/20(火) 01:14:49 ID:aTNoG45W
新スレ乙
>>6
へえ、面白いですね。
事案は共同相続人の内輪もめですね。
内輪もめにとどまるなら、結論はどっちでもいいように思える。
遺産分割協議でトラブルにならないように決めることができるから。
でも、賃借人にとってはこの判例の方が有利ですね。
判旨は理論的な理由しか書いてないけど、原審の通りならば、
賃借人に過誤払いのリスクを負わせるように思えます。

詐欺罪の問題はまた明日。


10 :口だけニート:2005/09/20(火) 21:08:12 ID:ofpjUv9U
>>9
そうか、じゃあ刑法は君にまかせた。
漏れはきょうはもう寝よう。


ttp://courtdomino.courts.go.jp/judge.nsf/dc6df38c7aabdcb149256a6a00167303/8e94e6cbb1b3647e4925707c002b1517?OpenDocument

みなさんもうご存知でしょうが、受験生的にも重要判例。
と新聞で見たときは思ったが、この部分↓文言は変わってるけど、原文では、判例変更ではない、
とわざわざおっしゃってるんだな。
あの、憲法上一義的にうんぬんとかいう、「死刑判決」とか言われたやつと、同趣旨だと。
じゃあ、ここはどうでもいいか。
ちょっと強引かなという気もするが、もう政治のレベルのお話なんだろうな。

 国家賠償法1条1項は,国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して
当該国民に損害を加えたときに,国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものである。したがって,
国会議員の立法行為又は立法不作為が同項の適用上違法となるかどうかは,国会議員の立法過程における行動が個別の国民に
対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかの問題であって,当該立法の内容又は立法不作為の違憲性の問題とは区別されるべきであり,
仮に当該立法の内容又は立法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても,そのゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が
直ちに違法の評価を受けるものではない。しかしながら,立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に
侵害するものであることが明白な場合や,国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執る
ことが必要不可欠であり,それが明白であるにもかかわらず,国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには,
例外的に,国会議員の立法行為又は立法不作為は,国家賠償法1条1項の規定の適用上,違法の評価を受けるものというべきである。
最高裁昭和53年(オ)第1240号同60年11月21日第一小法廷判決・民集39巻7号1512頁は,以上と異なる趣旨をいうものではない。




11 :口だけニート:2005/09/21(水) 19:33:05 ID:OHZDESk+
いま偶然発見したが、来年の商法は、旧試験も新法にもとづいて出題するそうです。
あたりまえか。
改正部分からは出さないようだが。
ttp://www.moj.go.jp/SHIKEN/18syouhou.html

>>5
そういえば、これ振り込め詐欺にも悪用されたましたよね。
これについて、たしか前にカキコしたな。
ttp://www.moj.go.jp/MINJI/minji68.html
ttp://www.moj.go.jp/MINJI/minji68-3.html

やはり、督促申し立ての時点で詐欺罪の実行の着手が認められるのか。
そのばあい客体は被害者の財産だろうな。
ちょっと勘違いしてたが、最決H16.11.30は、その点を否定したものではまったくないんだな。

でもどっちにしろ、支払い督促正本には、債務者に告知するという以上の使い道はないんじゃないかという気が
するんですが。
じゃあ財物にあたるのか問題になるんじゃないかな?

もう一回 判文ウpしとこう。>>11




12 :口だけニート:2005/09/21(水) 19:34:01 ID:OHZDESk+
判例 H16.11.30 第二小法廷・決定 平成16(あ)761 有印私文書偽造,同行使,詐欺,公正証書原本不実記載,同行使被告事件(第58巻8号1005頁)

判示事項:

 弁護人明石博隆の上告趣意のうち,判例違反をいう点は,事案を異にする判例を引用するものであって,本件に適切でなく,その余は,
単なる法令違反の主張であって,刑訴法405条の上告理由に当たらない。
 所論にかんがみ,第1審判決判示第3の犯罪事実について,職権で判断する。
 1 原判決及びその是認する第1審判決の認定並びに記録によれば,本件の事実関係は,次のとおりである。
 被告人は,金員に窮し,支払督促制度を悪用して叔父の財産を不正に差し押さえ,強制執行することなどにより金員を得ようと考え,
被告人が叔父に対して6000万円を超える立替金債権を有する旨内容虚偽の支払督促を申し立てた上,裁判所から債務者とされた
叔父あてに発送される支払督促正本及び仮執行宣言付支払督促正本について,共犯者が叔父を装って郵便配達員から受け取ることで
適式に送達されたように外形を整え,叔父に督促異議申立ての機会を与えることなく支払督促の効力を確定させようと企てた。
そこで,共犯者において,2回にわたり,あらかじめ被告人から連絡を受けた日時ころに叔父方付近で待ち受け,支払督促正本等の
送達に赴いた郵便配達員に対して,自ら叔父の氏名を名乗り出て受送達者本人であるように装い,郵便配達員の求めに応じて
郵便送達報告書の受領者の押印又は署名欄に叔父の氏名を記載して郵便配達員に提出し,共犯者を受送達者本人であると
誤信した郵便配達員から支払督促正本等を受け取った。なお,被告人は,当初から叔父あての支払督促正本等を何らかの用途に
利用するつもりはなく速やかに廃棄する意図であり,現に共犯者から当日中に受け取った支払督促正本はすぐに廃棄している。
 2 以上の事実関係の下では,【要旨1】郵便送達報告書の受領者の押印又は署名欄に他人である受送達者本人の氏名を冒書する行為は,
同人名義の受領書を偽造したものとして,有印私文書偽造罪を構成すると解するのが相当であるから,被告人に対して
有印私文書偽造,同行使罪の成立を認めた原判決は,正当として是認できる。
 他方,本件において,被告人は,前記のとおり,郵便配達員から正規の受送達者を装って債務者あての支払督促正本等を受領することにより,
送達が適式にされたものとして支払督促の効力を生じさせ,債務者から督促異議申立ての機会を奪ったまま支払督促の効力を確定させて,
債務名義を取得して債務者の財産を差し押さえようとしたものであって,受領した支払督促正本等はそのまま廃棄する意図であった。
【要旨2】このように,郵便配達員を欺いて交付を受けた支払督促正本等について,廃棄するだけで外に何らかの用途に利用,処分する意思が
なかった場合には,支払督促正本等に対する不法領得の意思を認めることはできないというべきであり,このことは,郵便配達員からの受領
行為を財産的利得を得るための手段の一つとして行ったときであっても異ならないと解するのが相当である。そうすると,被告人に不法領得の
意思が認められるとして詐欺罪の成立を認めた原判決は,法令の解釈適用を誤ったものといわざるを得ない。
 しかしながら,本件事実中,有印私文書偽造,同行使罪の成立は認められる外,第1審判決の認定判示したその余の各犯行の罪質,動機,
態様,結果及びその量刑などに照らすと,本件においては,上記法令の解釈適用の誤りを理由として原判決を破棄しなければ
著しく正義に反するものとは認められない。
 よって,刑訴法414条,386条1項3号により,裁判官全員一致の意見で,主文のとおり決定する。
(裁判長裁判官 福田 博 裁判官 北川弘治 裁判官 梶谷 玄 裁判官 滝井繁男 裁判官 津野 修)


13 :口だけニート:2005/09/21(水) 20:01:41 ID:OHZDESk+
『小林充』の「財物」の定義も再掲。

「財物」は、財産的価値を有するものでなくてはならない。
財産的価値は、通常は金銭的な価値を有するものであるが、例外的には、
交換価値がなくとも、占有者・所有者にとって主観的な価値があり、刑法上の保護に値するものも含まれる。
所有者・占有者にとって積極的な財産的価値はなくとも、他人の手に渡って悪用される恐れのあるものは、
いわば消極的価値を持つものとして財物に当たる。


で、>>7の判例は
「それ自体として所有権の対象となり得るものであるにとどまらず,これを利用して預金の預入れ,
払戻しを受けられるなどの財産的な価値を有するものと認められるから,」
これは、取引の対象になるようなものではないが、経済的な価値があるというような意味か。
交換はできないが、交換価値があるばあいとおなじってことかな。
ちょっとこれとは話が違うと思うけど、「交換価値」という字面そのままの意味だと、現代社会では
人の使ってるものなんて交換価値のほとんどない物が多いよな。

しかし、前から素朴な疑問があるんだが。
預金通帳だろうが、パスポートだろうが支払い督促正本だろうがなんだろうが、
作るのにたぶんけっこうカネかかるよね。
まだ名前のはいってないパスポートが大量に積んであったとして、それを燃やしたら
間違いなく器物損壊になるんじゃないだろうか。
なんで財物性なんて問題になるんだろう。
これは、経済的価値とかとか主観的価値とか以前の問題のような気がするんだけどな。

器物損壊の「もの」と詐欺の財物」とは、同一の概念だよな。
そうじゃない考え方もあるのかな。
被害者からすると全く同じだから、なにか問題があれば、不法領得の意思とかのレベルで
処理すべきかなという気がする。

14 :法の下の名無し:2005/09/21(水) 23:30:22 ID:gjDoxwiw
超素人丸出しで申し訳ありませんが、よろしければお教えください
通常、法律で言う所の「4年以上の懲役刑に適用する」って文章は
@10年以内の懲役刑とか、四年以上である可能性のあるものは含まれるのか?
A確実に四年以上である刑しか適用されないのか?
それで、Aだった場合は、適用される代表的な犯罪だけでも教えてもらえませんか?

ぶっちゃけ、共謀罪が何処まで適用されるのか知りたいって事なんです

15 :法の下の名無し:2005/09/22(木) 07:33:22 ID:VqL6XRQK
>>14
共謀罪については、1が正解です。
ですから、かなり広範に適用される可能性があります
(刑法を見れば分かるが、ちょっとした犯罪がこの要件を満たす)。
この広範性も反対理由に挙がっていたと思われ。

16 :口だけニート:2005/09/22(木) 09:04:09 ID:ot+nVEFi
>>9
>判旨は理論的な理由しか書いてないけど、原審の通りならば、
>賃借人に過誤払いのリスクを負わせるように思えます。
これは一般論か?
この事例では関係ないよな。
しかし、なんか違う気がするが、よくわからん。
プリントアウトしてきょう考えよう。

>>14
「長期4年以上の懲役もしくは禁錮の刑が定められている」
しょうじき法律じゃなくて日本語の問題じゃねーかという気がするが。

ttp://srd.yahoo.co.jp/PAGE=D/LOC=P/R=2/*-http://www1.neweb.ne.jp/wb/zinken/kyoubou.html
ちなみに、ぐぐると二つ目にこれがひっかかりますた。
ダメな時はなにも使えるのがこないが、すぐにひっかかることもままあるな。
漏れも今後はもうすこしぐーぐるを活用しよう。

17 :法の下の名無し:2005/09/22(木) 09:09:05 ID:CMYOsvBB
>>15-16
ありがとうヽ(´ー`)ノ
自分でも調べてみて、似たような結果になったんだけど、この法律の本来言われている用途で考えるんなら
Aの場合なら問題無いんじゃないかなって思って、だったら良い法律やんと思ったのですよ

……で、やっぱりそーいう事なのね、おーけい、理解したよありがとう_| ̄|○

18 :キンタ:2005/09/22(木) 17:34:22 ID:Dht0x8a0
>>1
>これは一般論か?
>この事例では関係ないよな。
そうだよ、純粋に共同相続人の内部紛争だ。
賃借人は登場しない。
>しかし、なんか違う気がするが、よくわからん。
そういわれると自信がないw ただ、
遺産分割協議が成立したことを知らずに賃借人が無権利者に家賃を払うという事態はありえると思った。
原審の理論構成の波及効果を慮って、最高裁はこれを破棄したのかなと。
うーむ、でも確かに登場しない賃借人を持ち出すのは説得的でないかも。
高裁と最高裁で結論が分かれたのは、価値判断の違いが背後にあるはずだ。
最高裁が上告人を保護した実質的理由は何なのだろうか。
(僕はそれが分からなかったので賃借人を持ち出して説明してみた。)
うーん。思うに、
不動産の分割協議が調うまで賃料の精算を据え置きとした当事者の合理的意思は、
遺産分割による不動産の帰属と賃料の精算を別個の問題とすることにある。
そうすると、賃料の精算が紛糾した場合に不動産の帰属を基準とすることは、当事者の合理的意思に反する。
この場合、当事者の意思を基準にすることはできないので、物権法の一般原則により処理するべきである。
すなわち共有者は、持分割合に応じて共有物の収益権を有する。
したがって、相続後の賃料の帰属は、相続分の割合により決すべきである。
まあ一応、論証をでっちあげてみた。

19 :キンタ:2005/09/22(木) 18:07:54 ID:Dht0x8a0
>>1
訂正
(誤)>相続後の賃料の帰属は、相続分の割合により決すべきである。
(正) 相続後、不動産の遺産分割協議成立までの賃料の帰属は、相続分の割合により決すべきである。

>>7
判例変更ではないというのは、僕もちょっと驚いた。
かい
定数配分の問題は、裁判所が積極的に憲法判断をしている分野だよね。
何とかして一票の格差を縮めたいと思ったのだろうか。


>>10
支払督促状の詐取については、新しくいえることがあまりないw
前スレでカカシ氏がいってたけど、債務者の財産をどの時点で保護すべきかという問題なのだろうな。



20 :キンタ:2005/09/22(木) 18:33:40 ID:Dht0x8a0
あ、「かい」を消し忘れて書き込んでしまった。

>>10
詐欺罪については、僕に新しくいえることがあまりないや。
裁判所は督促状が債務者に送達されることに関心を持っており、
したがって主観的価値が認められる、ということなのかねえ。
それにしても、不法領得の意思が認められるのはどういう場合なのかな。
自分で異議申し立てする意図で債務者を詐称して受け取った場合?
結局よくわからない。

21 :ハゲマ:2005/09/23(金) 00:31:45 ID:laWehF14
……データが飛びおった。
まあ,2chのログなんぞどうでもいいが,
子供の写真が一部復元できん……
久しぶりに鬱だ氏脳

22 :口だけニート:2005/09/23(金) 14:52:25 ID:3KN5YdMN
>>17
いいえ、どういたしまして。
共謀罪か、漏れもすこし勉強してみよう。
あと人権擁護法案?
このくらいはたとえば口述ででも関連するところを聞かれても
文句は言えないな。

>>20
>裁判所は督促状が債務者に送達されることに関心を持っており、
こういう考え方はあるかもな。
送達されなかったからといって、国に財産的損害が発生するわけではないが。

>自分で異議申し立てする意図で債務者を詐称して受け取った場合?
そんなことしてなんの意味があるんだ?
こんどは訴状が送達されるだけじゃないか。

>>21
ゲラゲラ( ^∀^)
写真なんて容量小さいんだから、バックアップちゃんととっとかないと。
まあ、お子さんの身になにかあったわけじゃないから、写真くらいいいじゃないですか( ^∀^)

23 :口だけニート:2005/09/23(金) 15:16:25 ID:3KN5YdMN
>>18
これは、相変わらず漏れにはよくわからんが。

まず、不動産が共有になったら、賃借人は分割債務を負うということも
すぐにはわからなかったんだが。
共同賃借人のばあいと勘違いしたのと、
賃借人はすごいめんどくさいことになる気がして。
まあでも、当然なのか。
共同賃借のばあいは、賃借人に濃密な関係があるのが通常だろうが、
共同所有のばあいはそうでもないもんな。
それにたいして面倒ということはないな。
択一の基本知識だな。

で。
俺には、最高裁がなんでこんな判決をしたのかがよくわからん。
藻前の言うように、賃借人の過誤払い防止とか、法的安定を重視したんじゃないかという気はするが。
遺産分割の遡及効からすると、やはり賃料債権の帰属も遡及させるのが理論的には
普通なんじゃないかという気もするが。

>すなわち共有者は、持分割合に応じて共有物の収益権を有する。
そうだな、共同使用したばあいとかとはどうなるんだという気もするな。

ただ、
 >>9
>内輪もめにとどまるなら、結論はどっちでもいいように思える。
>遺産分割協議でトラブルにならないように決めることができるから。
本件はどっちでもよくはないよな。
遺産分割も裁判だし。
この点までは裁判してくれなかったのかな。

>遺産分割協議が成立したことを知らずに賃借人が無権利者に家賃を払うという事態はありえると思った。
分割協議成立後は、最判の理論構成でもただちに保護されるとは言えないだろ?
よくわからんが、分割後は登記の問題になるのかな?

分割協議成立前なら、高裁の考え方でも、第三者として遺産分割の遡及効により害されない、
もしくは準占有者に対する弁済として保護される、ということも考えられるんじゃないか?

どうでもいいが、
>慮って
「おもんぱかって」か。
むずかしい漢字つかうなよ( ^∀^)

しかし、本件は母子間の相続争いか。
遺産とか離婚とかはこんなんばっからしいが、醜い争いだな。

24 :口だけニート:2005/09/23(金) 15:31:39 ID:3KN5YdMN
で、ハゲマ先生、どのへんが実務的には重要なのかおしえてください!!
まあ、聞いてもわからない可能性大だが。
周辺知識がすくなすぎる。

>>19
>定数配分の問題は、裁判所が積極的に憲法判断をしている分野だよね。
>何とかして一票の格差を縮めたいと思ったのだろうか。
一票の格差の問題ではないような気がするが、そういうことなんだろうな。
この分野はどんどん違憲判決していくことにしてるんだろうな。
なぜだかは漏れにはわからんが。
まあ、二重の基準とかの発想だと、積極的に違憲判決するべきなんだろうが、
そう単純なものでもなさそうだ。

25 :口だけニート:2005/09/23(金) 15:46:37 ID:3KN5YdMN
>>18
やっぱその論証ポイント外してないか?
遡及効を果実にまで及ぼすべきかの問題じゃないのかな。
事案かんちがいしてないか?
確定判決は二回でてるんだろ?
それとも、漏れがなにかわかってないのかな?

>物権法の一般原則により処理するべきである。
>すなわち共有者は、持分割合に応じて共有物の収益権を有する。
>したがって、相続後の賃料の帰属は、相続分の割合により決すべきである。
この持分割合が、遺産分割によって実質的には変わったばあいに、
その遡及効を収益権にまでおよぼすか、て問題じゃないのか?

で、継続的なものだから?遡及させるべきではないとした、
とこういうことじゃないかな。

26 :ハゲマ:2005/09/23(金) 17:51:23 ID:laWehF14
>>22
写真だけじゃねぇ。
その後調べたが,いろいろと飛んでた。
泣くに泣けないデータもあった。
クローズドBBSのURLとパスとか。
この板みてる香具師でクローズドのメンバーがいねえかな。
データ自体は生きていたが,メーラーの設定も初期化されちまった。
そのほかにも初期化された設定が数々。
めんどくさすぎる。
てか,いまになってみて,めちゃめちゃいじってんじゃねぇか,漏れ,と妙に感嘆したり(ニガ藁

とにかく今は復旧作業で手一杯だ。


27 :キンタ:2005/09/24(土) 00:26:20 ID:aVAacOXs
>>25
>確定判決は二回でてるんだろ?
あ、本当だ。ごめん、何やってんだオレ。鬱だ氏脳 ・・・。
不動産の遺産分割も裁判によるものだから、当事者の意思解釈の問題じゃないんだな。
不動産は分割「協議」によるものだと勘違いしていた。
えっと、考え直すか。

相続により不動産が共有になると、果実も持分に応じて分割される。
つまり、賃料債権は相続に応じた単独分割債権になる。
(賃借人は面倒くさいけど、本件では問題ない。
1つの通帳に全額振り込めばよいという扱いになっているから。))
ところで、相続後の遺産から生じる法定果実は遺産そのものではないが、
遺産たる不動産の持分に応じて果実の帰属も決まるという関連性がある。
では、遺産分割によって不動産の共有持分割合が遡及的に変動した場合、
法定果実の帰属もこれに合わせて遡及的に変動するのか。
・・・という問題だよな。

どうなんだろ。
共同相続人の利害調整としては、果実の帰属も遡及して変動するとした方が妥当かも。
理論的にも筋が通っている。
ニーも、原審を支持するのかな(>>23)。
あと、「慮って」はこれからは「考慮して」にしますわ。

それはさておき。
でもじゃあ、なぜ最高裁は果実については遡及効を否定したのだろう。
何か実質的な理由があると思う。
遺産と果実は「別個」であることと「関連する」ことのどちらを重視するかで
理屈はどうにでもつけられるから、結論の妥当性が決め手になるように思えるんだ。

そこで賃借人の保護を考えたわけだけど、正直考えが足りてなかった。
もうちょっと考えてみる。

>>25
>で、継続的なものだから?遡及させるべきではないとした、
これはどういう意味だろう。


>>26
写真が飛ぶのは辛いですよね。
復旧できなかったら、ずっと奥さんからいじめられそうw




28 :口だけニート:2005/09/24(土) 20:46:48 ID:9Km5x7wl
>>27
そうか、やはり勘違いか。

>ニーも、原審を支持するのかな(>>23)。
いや、そうでもないよ。
支持するもなにも、よくわからん。
まあ、原審と最高裁で割れるってのは、むずかしいというかおもしろいというか、
そういうところなんだろうな。

>>で、継続的なものだから?遡及させるべきではないとした、
>これはどういう意味だろう。
いや、なんかいろいろとめんどくさそうだな、みたいな。
とくに相続人間で、みずから共有物として使用した場合とかは。

まあそれで、きょう何も文献を見ずにとりあえず考えてみたんだが。
そもそも、遺産分割ってなんで遡及効なんだろう?
判例は、たしか「共有」は文字通り共有ととらえてるんだよな。
通常の共有物分割請求は将来効だよな、あたりまえだが。
それに、放棄と違って期間制限もないんだよな。
果実とかまで遡及させるとすると、すごくややこしくなりそうな気がするんだが。

相続ではだいぶん基本的なところっぽいが、意味不明なことを言ってる可能性大。
今晩かあしたでも、とりあえず調べてみます。

29 :口だけニート:2005/09/24(土) 20:48:39 ID:9Km5x7wl
>>26
へー、よくわからないけどたいへんそうですね。
まあ、がんがってください( ^∀^)

よろこぶべきなのかわからんが、漏れが飛んで困るデータなんてなんもないや( ^∀^)


30 :キンタ:2005/09/24(土) 22:45:32 ID:aVAacOXs
>>22
>>自分で異議申し立てする意図で債務者を詐称して受け取った場合?
>そんなことしてなんの意味があるんだ?
>こんどは訴状が送達されるだけじゃないか。
そう、意味がない。
支払督促状を「経済的用法に従って利用する」って、どんな場合なのかなと思ってね。
売るといっても、誰も買わないだろうし・・・。
あ、債務者に売りつけるつもりで詐取?w

>>28
>いや、なんかいろいろとめんどくさそうだな、みたいな。
なんとなく分かるw
だから遡及効の範囲を制限したいという考慮が最高裁にあったのかなかったのか。

>そもそも、遺産分割ってなんで遡及効なんだろう?
その理由は理念的なものなのかなと僕は思っているけど。
遺産分割の結果があるべき相続の結果で、その前の共有状態は過渡期に過ぎない。
だから、あるべき結果が実現した以上、相続の時点からその状態だったと扱うべきだ、みたいな。
あとまあ、遡及効を否定すると、
債権なんかだと債権譲渡の手続きが必要になって煩雑だ、ということもあるのかも。
ちゃんと説明した文献は見たことがないな。


31 :口だけニート:2005/09/25(日) 00:00:33 ID:9Km5x7wl
>>30
俺は預金通帳のほうをちょっと考えてたんだが。
 >>7の判例、原審

>預金通帳は預金口座開設に伴い当然に交付される証明書類似の書類にすぎず,銀行との関係においては
>独立して財産的価値を問題にすべきものとはいえないところ,

なにを今さらという感じかもしれないが、
なんで原審は詐欺罪の成立を否定したかっていう実質的な理由をかんがえてみたんだが。
口座の開設って、手数料とかなんもとられないんだよな。
で、もし作りたかったら、おなじ銀行で10個でも20個でも口座作れるんだよな、たぶん。
それも1円からで。
じゃあ、通帳もカードも、財物性を否定する理由も十分あるのかなという気がする。
ただで配ってるようなもんだし。
通帳をムダに発行したことについては、銀行も被害者意識はまったくないだろうしな。
とまあ、こういうことを原審は言ってるのかな。

でも、検察の上告ってたしかかなり珍しいんだよな?
よっぽど納得いかなかったのかな?

口座の開設について、なにかまちがってるところがあれば、どなたかおしえてください。
漏れの不確かな記憶と、ネットでしらべたところでは、こういうことになってるのかとおもいましたが。


>債権なんかだと債権譲渡の手続きが必要になって煩雑だ、ということもあるのかも。
なるほど。
>ちゃんと説明した文献は見たことがないな。
そうか、今から内田でも読もうかとおもったが、書いてないのか。
まあ、ちょっと調べてみよう。

32 :赤い猫:2005/09/26(月) 06:24:49 ID:yWPQL4O1
(⊃д⊂)コンバン・・・∩・д・∩ワァー

http://soejima.to/(副島隆彦の学問道場)

http://geopoli.exblog.jp/(地政学を英国で学ぶ)
http://amesei.exblog.jp/(ジャパン・ハンドラーズとアメリカ政治情報)
http://www.aynrand2001japan.com/index1.html(藤森かよこの日本アイン・ランド研究会)
http://www.soejimatakahiko.net/nlm/(日本リバータリアニズム運動)
http://www.tkataoka.com/(片岡鉄哉のアメリカ通信)
理系
http://d.hatena.ne.jp/leeswijzer/archive (leeswijzer: boeken annex van dagboek)

33 :ハゲマ:2005/09/27(火) 00:03:58 ID:bSyu0O61
やっぱいろいろと復元はできないようだ(泣

それはそうと,内田は調べたか>>31
それから,この判例は,遺産分割協議でその後特定の相続人に賃料債権を帰属させることを否定しているか?

ところで,例の在外日本人の選挙権判決だが,正直驚いた。
あそこまではっきり言った判例は見たことがない。
なんせ,受験生の答案みたいだろ。
しかも大法廷とキタ。
反対意見もあってないようなものだ品。

34 :口だけニート:2005/09/27(火) 01:32:19 ID:lYUZg4kH
>>33
まことにご愁傷様でございます( ^∀^)

>それはそうと,内田は調べたか
こないだから探してるんだが、その内田じたいが見つからないんです( ^∀^)
大学の時に買わされた気がするんだけど、気のせいだったのかな。
親族相続なんて、判例百選も持ってないし、多少なりとも信頼のおける文献なにも
ないや。
そのうちなんとかしよう。

>それから,この判例は,遺産分割協議でその後特定の相続人に賃料債権を帰属させることを否定しているか?
ウーン、よく意味がわかりまそん。
この事例についてなのか一般論なのか、発生済みの賃料債権のことについてなのか将来発生する債権についてなのか。
なにについて示唆してるのかがぜんぜんわからん。
どれにしてもとうぜん認められるような気がするんだが。

>なんせ,受験生の答案みたいだろ。
そうですね。
漏れもなんだか変わってるなとおもいますた。

>反対意見もあってないようなものだ品。
判示第4以外は、12対2ですか。
国の完敗ですね。

35 :キンタ:2005/09/27(火) 23:47:29 ID:htzNaG9B
>>34
内田Wもってないのか。では僕が要約する。
「遺産分割はなぜ遡及効か」の問い以前に、そもそも遡及効なのか?という問題があるんだね。

遺産分割の遡及効(909条本文)と但書の関係について、2つの考えが対立する。
○ 第1説(宣告主義):遺産分割の遡及効を肯定する見解(文言に合致)
遺産分割の趣旨は、その結果である財産の帰属関係が、相続当初からの財産関係であることを宣告することにある。
但書は、この遡及効から取引の安全を保護する規定であるから、「第三者」とは、分割前の第三者を意味する。
そこで、保護に値する者のみを保護すべきだとして、「第三者」に善意ないし無過失を要求する。
しかし、909条は「第三者」の主観を何ら限定しておらず、明文に反すると批判される。
しかも、登記簿上分割前であることが分かるので、第三者はほとんど重過失ありとされ、但書が無意味となる。
かといって、第三者の主観を問わないとすると、遡及効を肯定する本文の意味が無くなる。

○ 第2説(移転主義):遺産分割の遡及効を否定する見解(実態に合致)
遺産分割の趣旨は、共同相続人がそれぞれのの共有持分を譲渡(移転)することにある。
この場合、分割前の第三者と分割による取得者との関係は二重譲渡の対抗関係になる。

○ 判例 判例は、遺産分割により遡及効が生ずるが、その実質は共有状態の変更に他ならないとする。
したがって、第三者との関係は対抗関係して処理される。
遡及効を肯定しつつも実質的には移転主義的な立場に立つといえる。

36 :キンタ:2005/09/27(火) 23:53:54 ID:htzNaG9B
>>30でも僕のカキコは、上記対立を踏まえないものでした。
情けない。
同じカキコで、
>債権なんかだと債権譲渡の手続きが必要になって煩雑だ、ということもあるのかも。
とあるけど、これも分かっちゃいなかった。
判例は、可分債権の遺産分割によって相続分以上の債権を取得した場合、
467条の対抗要件を要求する(S48.11.22)。

つまりなんだ、遺産分割は遡及効ではありません、というのが答えなんだな。



37 :キンタ:2005/09/28(水) 00:01:53 ID:HVy2V41T
>>33
お気の毒です。
>この判例は,遺産分割協議でその後特定の相続人に賃料債権を帰属させることを否定しているか?
否定はしていないと思います。
不動産の遺産分割の効力として当然に賃料債権の帰属も変化するかという問題に過ぎません。
遺産分割の実質が持分の変更だとすれば、不動産の分割協議を解釈して賃料債権の譲渡があったと認定することは可能だと思います。
賃料債権について特に合意してもいいでしょうが、これを遺産分割か債権譲渡かを区別する実益はなさそうです。


38 :口だけニート:2005/09/28(水) 06:27:17 ID:tBLvJiNB
>>35
>では僕が要約する。
おいおい、そんなめんどくさいことするなよ。
持ってない?じゃあ買えよバカ、でいいよ。

まあでも、とりあえずありがとう。

>そもそも遡及効なのか?という問題があるんだね
へー、そうなのか。
条文は遡及効を明言してるのに。

>但書は、この遡及効から取引の安全を保護する規定であるから、「第三者」とは、分割前の第三者を意味する。
>そこで、保護に値する者のみを保護すべきだとして、「第三者」に善意ないし無過失を要求する。

ここの結びつきがよくわかんねーな。
これは、相続分をこえる割合の譲渡を受けたばあいについてのはなしじゃないのか?
その場合についてじゃなくて、
相続人の一人から遺産分割前にその持分の譲渡を受けた者に対して、
遺産分割によりほかの相続人に全部を相続させたことを理由として、
遡及効を理由に譲渡の無効を対抗できない、
というあたりまえのことを規定してるとは読めないのかな?

>かといって、第三者の主観を問わないとすると、遡及効を肯定する本文の意味が無くなる。
法定相続分の割合については、主観を問わず保護されるとすればいいんじゃないのか。

>遡及効を肯定しつつも実質的には移転主義的な立場に立つといえる。
なるほど。
被相続人から直接相続したとすると本来は対抗問題にはならないはずなのに、
譲渡があったばあいと同様にかんがえるという意味か。
結論だけは知ってたが。

>>36
>判例は、可分債権の遺産分割によって相続分以上の債権を取得した場合、
>467条の対抗要件を要求する(S48.11.22)。
なるほど、そうなりそうだな。
でも、これも要するに但書きの問題じゃないのかな。
「害することをできない」を、対抗できないと読むというか。

>>37
発生した賃料、ていう意味なのか。
なにが問題になってるのかがサパーリ漏れにはわからん(;´Д`)
キンタが言ってたように、あの判例は、遺産分割の合理的解釈の問題なのかな。




39 :口だけニート:2005/09/28(水) 06:31:59 ID:tBLvJiNB
なんかすごく基本的な部分がわかってなさそうだ。
やはりなにか基本書でも手に入れるか。
我妻「民法講義」こないだ大学の図書館ですこし読んでみたんだが、たぶん気に入った。
1号先生もおっしゃってたが、内田なんかよりはよっぽど司試むきかなとおもった。
これを機会にそろえてみようかな。

40 :法の下の名無し:2005/09/28(水) 10:46:45 ID:XqJjhEZf
http://homepage2.nifty.com/discipline/menu.html
ここいいぞ

41 :ハゲマ:2005/09/28(水) 21:49:05 ID:yZ9B82b9
ああ。ちっともやる気が起きん。
とんだデータ痛すぎる。

>>37
> 否定はしていないと思います。
そうか?
遺産性を否定してるんだぞ?
遺産分割の遡及効に意味がない?
本当か?
意味がないなら,なぜ判例は遡及効説を形式的にせよ維持するんだ?

42 :キンタ:2005/09/28(水) 23:54:15 ID:vbIpLnaL
>>41
>遺産性を否定してるんだぞ?
判例のリンクを張りなおします。
http://courtdomino2.courts.go.jp/judge.nsf/$DefaultView/821A1F50558CE60049257076002378B5?OpenDocument
(引用)
>遺産から生ずる法定果実は,それ自体は遺産ではない(略)
>各共同相続人がその相続分に応じて分割単独債権として確定的に取得した上記賃料債権の帰属は,
>後にされた遺産分割の影響を受けないものというべきである。
遺産でないなら、遺産分割の対象にならないのが原則ですね。
・・・てことは遺産分割の対象にはならないのか。
>>37の主旨は、債権の遺産分割と債権譲渡は区別しなくてもいいのでは?
ということだったのですが、
>遺産分割の遡及効に意味がない?
>本当か?
と老師は問われるわけです。
うーん。分割の遡及効って、意味があるのかな。
判例は、「第三者に対する関係では」遡及効を認めない扱いをすべきだとします。
ということは、共同相続人間では、遡及効をやはり認めると読めますね。
もし、共同相続人間でも将来効だったら・・・、
あ、税金が違ってくるでしょうね。
将来効のみなら、遺産共有と通常の共有に違いは無いことになるかと。
すると遺産分割は贈与と法律構成され、相続税に加えて贈与税がかかります。
これに対して、遡及効を認めるなら、相続税だけで済む・・・ということでしょうか。
こんな理由でいいのかなあ。自信なし。

43 :キンタ:2005/09/28(水) 23:55:24 ID:vbIpLnaL
>>38にレスしようと思ったら時間が無くなった。
また明日。おやすみなさい。

44 :口だけニート:2005/09/29(木) 00:03:11 ID:PVG0TaHP
>>40
disciplineか、懐かしい単語だな。
しかし残念ながら、漏れにはそういう趣味はない。
たぶんすくなくとも質的には正常だな。

じつは論文後、気分転換にでもと、すこし英語の勉強もPCソフト買ってしたりしてるんだけど、
さいきんすごく無意味な気がしてきた。
使い物になるところまではとても行きそうにねー。
むしろ日本語の勉強をしたほうが役に立つように思えてしかたがない。
ついでに、ブラインドタッチもいいかげん習得しようとフリーソフト使って練習はじめて、
ようやくにしてひととおりマスターしますた。
次はカナ打ちにも手を出そうかと考え中。

>>41
>ああ。ちっともやる気が起きん。
へー、そうですか。
じゃあしばらくはキンタと遊んでるんで、飛んどいてください( ^∀^)

>遺産性を否定してるんだぞ?
ああ、なるほど、そうか。
「この間に遺産である賃貸不動産を使用管理した結果生ずる金銭債権たる賃料債権は,遺産とは別個の財産というべきであって」
遺産じゃねーって言ってるんだな。
じゃあ、債権譲渡に拠るのはともかく、遺産分割なんてできるわけがねーってことか。

ここまで書いてたら、キンタが登場してるや。

>あ、税金が違ってくるでしょうね。
これは、漏れも考えた。
贈与税かなんなのかしらないが、税金がかかるのかな、とか。
でも、相続税って相続が開始してから一年以内、とかなってなかったっけ?
いや、漏れの勘違いかな。
このへんは、もう皆目知識がないや。

45 :キンタ:2005/09/30(金) 00:36:43 ID:XDeZ1Jpm
>ここの結びつきがよくわかんねーな。
>これは、相続分をこえる割合の譲渡を受けたばあいについてのはなしじゃないのか?
>その場合についてじゃなくて、
>相続人の一人から遺産分割前にその持分の譲渡を受けた者に対して、
>遺産分割によりほかの相続人に全部を相続させたことを理由として、
>遡及効を理由に譲渡の無効を対抗できない、
>というあたりまえのことを規定してるとは読めないのかな?
遺産分割の遡及効を徹底すれば、どちらにせよ無権利者からの譲受けだから、対抗問題ではないはずではなかろうか。

ええと、例を挙げて整理するか。
X、A、Bの3人が共同相続人(相続分は対等)で、1つの不動産が遺産だとする。
で、遺産分割協議の結果Aの単独所有としたのだけど、分割前に、
@Aが自己の持分とBの持分(3分の2)をYに譲渡した場合と、
AAが自己の持分のみを譲渡した場合を考える。

遺産分割の遡及効を対外的にも徹底すれば、@AのYはどちらも完全な無権利者からの譲受人だよね。
取消前や解除前の第三者と同様の立場といえる。
したがってYは権利取得できないのが原則だ。
そこで、取引の安全を図るために第三者を保護するのが909条但書だと理解できる。
そして、取引の安全を考える場合、第三者の要保護性(主に主観)と真の権利者の帰責性が衡量される。
遺産分割の場合、協議が成立するまでXは全部の登記を得ることはできない。
そうすると、Yには少なくとも善意無過失を要求すべきである。
これが僕の理解する宣告主義の内容なんだ。
@の場合のBの持分については、Aは登記すらないから、Yは無過失ではありえない。
Aの場合と、@の場合のAの持分については、一応Aに共有持分の登記がある。
しかし、それは遺産共有の登記であって、将来遺産分割で異なった持分になることは十分に予測可能だ。
したがって、やはりYが無過失というのは難しい。

「無権利者からの譲受における取引の安全」という枠組みで理解する限り、
>法定相続分の割合については、主観を問わず保護されるとすればいいんじゃないのか。
とはいえないように思えるんだ。
第三者の主観を問わないという発想は、対抗問題ではないかと。
ニーの疑問を理解しているかどうか、ちょっと不安だけど。


46 :キンタ:2005/09/30(金) 00:50:09 ID:XDeZ1Jpm
>>44
>でも、相続税って相続が開始してから一年以内、とかなってなかったっけ?
http://www.taxanswer.nta.go.jp/4205.htm
相続から10か月以内らしいよ。
短期間に納税しなければいけないことと、遺産分割の遡及効とは関係あるのかな。
もうちょっと教えてくれ。

>>41
僕の母も、昔実家の火事でアルバムを失ったことを今でも残念がっています。
思い出を残すのに遅いことはないけれど、赤ん坊の頃のかわいらしさは格別ですしね。

47 :口だけニート:2005/09/30(金) 01:22:29 ID:0X0O49ZO
司試板でいま見たけど、58期は合格留保31人だって。
これはけっこうな数なんだろうな。
そういや、きょねんは新記録だったとか1号先生が教えてくれてたな。
あれからもう1年か。
時のたつのは早いですね。

>>45
>遺産分割の遡及効を徹底すれば、どちらにせよ無権利者からの譲受けだから、対抗問題ではないはずではなかろうか。
えーとだな、
まず、持分を超える割合の譲受を受けた者は、持分を越える部分については無権利者から譲受を受けてるんだから、
その部分については保護される余地がない。
遡及効もなにも関係ない。
最初から最後まで無権利者なんだから、そいつから譲渡を受けた者は保護されるはずがない。

分割前に持分についての譲受を受けた者は、すでにその譲受を受けたぶんについては権利を持ってるわけだから、
それと異なる割合での遺産分割をしたとしても対抗できない=「第三者の権利を害することはできない」

とこういうことが言いたかったんだが。

>取消前や解除前の第三者と同様の立場といえる。
俺の誤解でなければ、判例は、ぜんぶ対抗問題で処理してるよな。
たぶん、遺産分割についても同様じゃないのかな?
学者は、善意悪意や過失の有無・権利保護要件の有無で判断しろ、といってるが
悪意や有過失の証明って、現実的にはすごくむずかしいんじゃねー?
対抗問題で画一的に処理することは、公示の徹底を促進することにもつながると言うし。


といいつつ、じつをいうと君の話は何のことだかよくわからん。
このへんの理論はめんどくさいんで、ずっとあとまわしにしてたんだ。
これを機会に、ひとつかんがえてみるよ。

48 :口だけニート:2005/09/30(金) 01:31:40 ID:0X0O49ZO
>>46
ウーンと。
俺は、相続割合とか決めないと税金の額も決められないとおもったんだけど。
だから、割合変えると税金もあとから変わって来ちゃうぞ、みたいな。
ひょっとすると、遺産分割と違って、相続割合は、すぐに決めなくちゃならないのかな?

スマン、なんもわかってないようだ。
出直してきます。

>僕の母も、昔実家の火事でアルバムを失ったことを今でも残念がっています。
へー、いいお母様だな
漏れの赤ん坊のころの写真など、もうたっぷり20年はどこかの押入れかダンボールか何かの中だろうな。

>思い出を残すのに遅いことはないけれど、赤ん坊の頃のかわいらしさは格別ですしね。
どうせ普通のネガの写真(なんていうんだろう)とかもいっぱい撮ってるんじゃねーの?

おや、漏れのカキコの日付が30日になってる。
ということは、あしたから10月か。
ヤレヤレだ。

49 :キンタ:2005/09/30(金) 01:46:49 ID:XDeZ1Jpm
>>47
>司試板でいま見たけど、58期は合格留保31人だって。
おお、二回試験の結果が出たのか。
友達がいるけど、聞くのは癪だなw

>俺の誤解でなければ、判例は、ぜんぶ対抗問題で処理してるよな。
いや、誤解だよ。
判例が対抗問題で処理しているのは、取消「後」、解除「後」の第三者だ。
なんかさ、お互いに意図を理解できていないように思える。
こういうときって、文字だけの会話はもどかしい。
ま、老師がいないうちに遊んどきましょう。

宣告主義によれば、遺産分割「前」の第三者は取引の安全による保護の対象となり、
移転主義によれば、遺産分割「前」の第三者と(全部取得した)相続人は対抗関係になる、
と僕は理解している。
たぶん、それがニーに伝わっていないのが原因かと。

50 :口だけニート:2005/09/30(金) 06:48:06 ID:0X0O49ZO
>>49
>友達がいるけど、聞くのは癪だなw
へー、58期に友達がいるのか。
それはうらやましいな。

>判例が対抗問題で処理しているのは、取消「後」、解除「後」の第三者だ。
ああ、そうだった。
民法入門講座第三回くらいでやるレベルだなw
はずかしい間違いだ。
ただ、解除は、判例は解除前も対抗要件で処理してるだろ。
権利保護要件という概念はつかってないはずだ。
俺は、遺産分割もそういう処理をしてるんじゃなかとおもう。

>なんかさ、お互いに意図を理解できていないように思える。
>たぶん、それがニーに伝わっていないのが原因かと。
わるい、俺のせいだ。
ようやく意味がわかったよ。

くわしくは、また晩に。




51 :ハゲマ:2005/10/01(土) 00:22:38 ID:HHkqagpn
偉いぞFinalData!ほぼ全部復活した!
くぅう。久しぶりに腹の底から安堵した。

あぁ,さてと。相続開始後の果実な。
遺産にならないんだから,遺産分割の対象にならない。
そうすると,実務的には,遺産の範囲の確定作業がひとつ減ることになる。
藻前らには分からんだろうが,遺産の範囲の確定ってのはやっかいなんだよ。
少しでもその手間が省ける方がいい。
また,税金の話をすれば,
相続開始と同時に当然分割して取得するってことは,
所得税が発生するってことだ。
で,賃料自体は相続によって生じるものではないだろ。
(だからこそ遺産に含まれないと判示したんだろう。)
そうすると,どうなるんだ?

次。遺産分割の対象にならないんだから,遡及効がない。
といっても,遺産分割の際に,元となった不動産を取得したものに
金銭ないし預金債権を譲渡することはあり得るだろう。
つまり,通常の債権譲渡として処理することになる。

まあ,こんなもんか。

52 :ハゲマ:2005/10/01(土) 00:29:04 ID:HHkqagpn
>>47
>58期は合格留保31人だって。
57期は50人近くいたんだっけか?
それに比べればマシになったということか。
しかし,もう58期か。
早すぎるな。



53 :キンタ:2005/10/01(土) 01:13:32 ID:EwHLFs7x
>>51
>偉いぞFinalData!ほぼ全部復活した!
よかったですね!
これで家庭円満、夫婦和合ですね。

>そうすると,実務的には,遺産の範囲の確定作業がひとつ減ることになる。
そんなご都合主義なw
でもまあ、たしかに効率は重要ですね。
「法律関係の複雑化を避ける」は理由付けとして通用しますし。

>そうすると,どうなるんだ?
どうなるんだ?
所得税がかかるのは不動産だけであって、
賃料については所得税はかからない、ということでしょうか。

>>52
合格留保者(含む不合格者)が少ない年の次の年は合格留保者が増え、
その次の年はまた減るという繰り返しの傾向があるそうです。
全体の約3%というのは、多いのか少ないのか。


54 :キンタ:2005/10/01(土) 01:52:37 ID:EwHLFs7x
>>53
債権に所得税??
聞いたことがないな。気になって眠れなかったw
明日また考えます。

55 :口だけニート:2005/10/01(土) 17:55:26 ID:3KUpWvbo
>>51
>偉いぞFinalData!ほぼ全部復活した!
それはおめでトンございます( ^∀^)


>そうすると,実務的には,遺産の範囲の確定作業がひとつ減ることになる。
ほう、なるほど。

>所得税が発生するってことだ。
ほうほう。

>そうすると,どうなるんだ?
無条件で税金が取れて税務署がもうかる??

>といっても,遺産分割の際に,元となった不動産を取得したものに
>金銭ないし預金債権を譲渡することはあり得るだろう。
まあ、協議がうまくいったようなばあいは、てことですね。
和解とかもかな?

>>53
>所得税がかかるのは不動産だけであって、
>賃料については所得税はかからない、ということでしょうか。
そんなはずはないと思うんだが。
逆じゃないか?

漏れがまたなんかわかってないのかな。

>>54
債権っていうか、賃料収入に税金がかかるって意味じゃないのかな?

56 :口だけニート:2005/10/01(土) 18:26:23 ID:3KUpWvbo
で、取り消し・解除・遺産分割と第三者の関係だが。

どっちも取り消し・解除前の第三者だということは争いがあまりないんだよな。
それは前提にする。

条文をみると、96条3項は、「善意の」第三者に「対抗できない」と書いてある。
それに対して、545条1項但書きには、第三者の権利を「害することができない」と書いてある。
「対抗することができない」と「害することができない」という異なる表現が用いられているわけだ。

「対抗することができない」は、文字通り、もう対抗問題にはならないと明言してると読むのが自然だ。
177条とまったく同じ表現だ。
だから善意ならば、登記も必要ない。
それに対して「害することはできない」は、そこまでの意味はないとも読める。
単に、遡及効を理由に無権利者からの取得だということをもって無権利の抗弁をなしえない、
と言ってるだけのことじゃないのか。
とすると、第三者との関係では復帰的物権変動と同様に考えて、あとは対抗問題として処理すれば
いいんじゃないだろうか。

漏れには、これがいちばん自然な読み方のように思えるんだが。
講学上も、「害意」ってのは悪意とは違ったもっと要件の厳しい概念だとされてるよな。

ここ、判例も対抗問題で処理してるとたしかシケタイかなんかに書いてあったんだが、
いつのかも書いてねー。
だから原文には当たれん。
ほかのも調べたが見つけられなかった。
そもそもあるのかが知らないが。
でもたぶんこういうことなんじゃないかとおもったんだけど。
いつかどっかで読んだ気もするんだな。

で、909条も、解除と全くおなじ「第三者の権利を害することができない」という表現がある。
漏れは、解除と同じようにかんがえりゃいいんじゃないかとおもうわけだ。
第三者との関係では復帰的物権変動と同様にあつかって対抗問題として処理することが、
なんら文理に反するとは思われん。
しょうじき、明文にまったくない善意だのなんだのを解釈を持ち出すほうが、
けっこういかれてるようにおもいます( ^∀^)


57 :口だけニート:2005/10/01(土) 18:31:13 ID:3KUpWvbo
分野が分野だけに根本的に間違ってたりするとすこし恥ずかしいが、まあいいや。
どうせ話にならないバカかどうか、あと1週間もないうちにわかっちまう。
しょうじき、ちょっとヤケ気味の今日この頃です( ^∀^)



58 :口だけニート:2005/10/01(土) 18:45:22 ID:3KUpWvbo
ふとおもいだしたが、例の大阪高裁判決なんだが。
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20050930-00000032-mai-soci

前日の東京高裁は、「憲法判断を示さなかった」そうだが。
ttp://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20050930-00000006-maip-soci

なんなんすかね?これは。
漏れは右翼でもなんでもないし、靖国なんかクソくらえだし、
高裁の判事様が何人もでした判決について漏れごときニートがどうこういうのもどうかと思うが、
憲法判断回避の準則だの司法の政治化を避けるだのは、いったいどこにいってしまったんだろう?

しかも、朝日の夕刊で見たんだが、日大の百地とかいう先生のはなしだと、なんと傍論だそうだ。
浦部はあいかわらずマンセーして慰謝料請求まで認めちまえと書いてあったが、まあそれはおいとこう。

司試にはどうでもいいはなしなんすけど。


59 :口だけニート:2005/10/01(土) 19:00:26 ID:3KUpWvbo
それ用のスレが立ってるや。

さて、靖国違憲判決がまた出たわけだが
http://academy4.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1128066330/


 18 名前:法の下の名無し[] 投稿日:2005/09/30(金) 20:22:08 ID:zOOb4NcH

 【解説】

 今回の結果はこれ↓

  【判決主文】 原告の訴えを棄却する
  【判決理由】 原告には何らの損害も存在しない
   【 傍論 】  首相の当該靖国参拝は憲法19条の政教分離原則に反し違憲だ(と私は思う)

 みりゃ分かると思うが、大阪高裁は「靖国参拝は違憲」などとは言っていない。
 当然「違憲判決」など出ていない。ていうか、判決は「控訴棄却」だし、国側が勝訴してます。

 22 名前:法の下の名無し[sage] 投稿日:2005/09/30(金) 21:16:29 ID:vOUDIoPJ
 >>18
 判決文読んでないんだが、違憲判断の部分というのは傍論なのか?
 違法性○→権利侵害×と進んで損害賠償請求が認められなかったのではないのか。

 23 名前:法の下の名無し[sage] 投稿日:2005/09/30(金) 21:18:19 ID:ZwR/FwNu
 >>22
 訴えの利益できってるはずだから門前払いの傍論だね



ここ↑、漏れも少し気になったんだが、やっぱ傍論なのかな。
原文はみつからねーみたい。



60 :口だけニート:2005/10/01(土) 19:03:14 ID:3KUpWvbo
百地せんせい、産経でもしゃべってるな。

ttp://www.sankei.co.jp/news/050930/evening/01nat003.htm

百地章・日大教授(憲法学)は「原告の控訴を棄却しながら、首相の靖国参拝を憲法違反と認めた『ねじれ判決』。
原告側の政治的パフォーマンスに乗った形だ」と批判。

 原告の損害賠償請求そのものは棄却されているため、国や靖国神社側が判決に不満でも上告できないことを
「上告封じ」と指摘した上で、「『傍論』の中で違憲判断を行うのは、最高裁を終審裁判所とした憲法に違反すると考えられる」と話した。




さてと、そろそろ勉強しよう。



61 :ハゲマ:2005/10/04(火) 00:40:06 ID:yS4JMOQe
ほぼ復活とはいえ,やっぱりいくらか復帰しないデータもあるな。
登録しておいた辞書ファイルが丸ごと消えたのはイタイ。
例のクローズドのBBSもURLとパスをなくしちまった。
まいったな。

>>53
おいおい。所得税は賃料収入にかかるんだろ。

>>54
たぶん,税務署が儲かるパターンが出てくると思う。
遺産分割協議で,実質的な長子相続を合意し,既発生の賃料債権についても譲渡(贈与)した場合,
おそらく贈与税が別にかかるんだろう。

>>58
靖国な。まあ例の新書でも読んでくれ。
マスコミの情報操作のきらいもややあるからな。
冷静に問題点を抽出して検討する姿勢が必要だろう。



62 :口だけニート:2005/10/04(火) 06:49:34 ID:Wtu8oczH
>>61
>登録しておいた辞書ファイルが丸ごと消えたのはイタイ。
法律用語のたぐいは、それ用のフリーソフトがありますよね。
もちろんご存知でしょうが。

>たぶん,税務署が儲かるパターンが出てくると思う。
なんだ、けっきょくそれだけカヨ( ^∀^)
遺産総額が相続税とられる額までいかないばあいだと、
分割までの賃料に税金かかるかどうか大きそうですね、たぶん。
まあ、そんな程度の額ではあんま揉めたりしないのかな。

やっぱり受験生的には、たいしてどうでもいい判例かな( ^∀^)
まあ、いろいろと勉強になりますた。

>例の新書
ttp://www.amazon.co.jp/exec/obidos/search-handle-url/index=books-jp&field-keywords=%E9%9D%96%E5%9B%BD%E3%80%80%E6%96%B0%E6%9B%B8/ref=xs_ap_sai1_xgl14/250-3837356-9629054

たぶん高橋哲哉とかいう人のかな?
靖国問題の本質と大阪高裁が傍論だかで憲法論を展開することの正当性とに、どういう関係があるのかわからないが、
来週か3週間後のどっちかにまあ読んでみます。

63 :口だけニート:2005/10/04(火) 07:11:21 ID:Wtu8oczH
次はちょっと古いが、平成6年の独立当事者参加の可否の判例(民訴百選109事件)
やろうかとおもったんだが、よくわからなかったんで。
判例集にのってないな。
古いのに入ってないってことは、どうでもいいってことなのかな?

ぐぐって見たが、よくわからん。
あとは帰ってからにしよう。

64 :口だけニート:2005/10/05(水) 18:39:11 ID:6xRoKcYR
ヤレヤレ、キンタまでもどこかへ逝ってしまったな。
しかたない、漏れ一人で留守番しとこう。

>>63
>古いのに入ってないってことは、どうでもいいってことなのかな?
ぐぐっても見つけられなかったが、『判例とその読み方』をみたらあっさり答えが書いてありますた。
やはり、そういうことのようだ。
最高裁の判例委員会とかいうところが重要なのを選考してるらしい。
常識なのかな?
ていうことは、民集はいってないやつは、百選にはのってても判例としての価値はあんまなくて学者のオナ(ry・・・。




65 :ハゲマ:2005/10/05(水) 21:47:38 ID:xj85UJ+0
>>63
ん? 独立当事者参加?
判例集に載せなかったのは,平成8年改正で手当てされることが分かってたからじゃないのか。
よく覚えてないし,手元に民集がないから確認できないが,
改正民訴法が出た後に民集が出てるんじゃないか?

>>62
税金関係よりむしろ,漏れとしては遺産の範囲確定の作業が減る方が
実務的に意味があると思ったんだがな。
もっとも,それも込みで和解するかな。

新書は高橋ので合っている。
高橋自身の立論に対する評価は置いておいて,
あの本での整理の仕方は役に立つ。
その上で高裁判決の正当性とやらを検証してみ,と言っただけだ。

まあ,高裁の裁判長ってのは,地裁の所長経験者が殆どだから,
部ごとに裁判所があるなんて揶揄されたりするほどなんだよ。
もっとも,それだけキツイ判断ばかりしてるのも事実だがな。
それにしても,やや歪んだまま固まった香具師も結構いるな。

66 :キンタ:2005/10/06(木) 00:13:33 ID:2kC3tUu8
>>65
靖国訴訟の原告団は、日本全国で訴訟を起こしていますからね。
ほとんどは憲法判断に至らずに敗訴して終わりでしょう。
福岡と大阪は「当たり」だったわけでしょう。
高橋の新書は明日探してみます。

>>56
ニーはさ、二重譲渡をどう説明するの?
僕は不完全物権変動説でイメージしているけど。
そこの説明の仕方が僕とは違うような気がする。
>「対抗することができない」は、文字通り、もう対抗問題にはならないと明言してると読むのが自然だ。
>177条とまったく同じ表現だ。
ここがしっくりこなくてね、ニーの考え方が分かれば理解できると思うんだ。
もっと上手いレスを考えていたら日数が経ってしまった。


67 :キンタ:2005/10/06(木) 00:36:11 ID:2kC3tUu8
最近刑法を勉強していて思ったこと。
人の交通を妨害する目的で高速度で自動車を近づけたところ、相手を轢いたという問題を見た。
相手が負傷した場合、危険運転致傷罪(刑208の2U1文)が成立する(と思う)。
この場合、刑は1年〜20年で、傷害罪(15年以下)より重い。
でも、相手が死亡した場合、
危険運転致死罪の刑(1年〜20年)は、傷害致死罪(3年〜20年)より軽い。
これは不均衡だよね。
どう解決したものか。
相手が死亡した場合は暴行の故意ある場合を含まない、という解釈も考えられる。
しかし、「通行中の人又は車に著しく接近し」(208の2U1文)の文言は、
明らかに暴行の故意を予定している。
致死の場合は2項1文の適用を(無理やり)排除するとでも考えようかな。

68 :法の下の名無し:2005/10/06(木) 01:08:08 ID:rlSlnYPP
>>67
危険運転致傷罪の法定刑は15年以下。
あと、危険運転行為は暴行より広範。
あとは暴行の定義でも確認しろ。

危険運転致死傷≦傷害(致死) は明らかなんだが。


69 :キンタ:2005/10/06(木) 02:28:40 ID:2kC3tUu8
>>68
>危険運転致傷罪の法定刑は15年以下。
すんません、書き直します。
・傷害罪(15年以下)
・傷害致死罪(3年〜20年)
・危険運転致傷罪(15年以下)
・危険運転致死罪(1年〜20年)
そうすると、危険運転行為で、
負傷した場合→傷害罪でも危険運転致傷罪でも刑は同じ、
死亡した場合→危険運転致死罪<傷害致死罪
危険運転で人を死亡させた場合の方が刑が軽くなるのは不均衡か?
という問題ですね。

>あとは暴行の定義でも確認しろ。
人の身体に向けた有形力の行使であり、身体への接触は不要。

>危険運転致死傷≦傷害(致死) は明らかなんだが。
「その他通行中の人又は車に著しく接近」が、
「暴行」(人に対する有形力の行使)に当たる場合があるように思えるのです。
その場合、
危険運転致死罪≦傷害致死罪(暴行罪の二重の結果的過重犯)は明らかなのでしょうか?
轢くつもりは無く人に自動車を急接近させて、謝って轢き殺してしまった場合と、
斬るつもりはなく刀を振り回して、誤って斬り殺してしまった場合で、
前者の場合≦後者の場合 と言ってしまっていいものか。

>あと、危険運転行為は暴行より広範。
もしかして、
危険運転行為自体は刑法上の犯罪を構成しない、という説明は、
刑法上の犯罪(暴行)を構成する場合は、危険運行為にあたらない、
という意味なのでしょうか。
ならば疑問か解消なのですが。

70 :口だけニート:2005/10/06(木) 19:17:15 ID:LB3pOprU
>>65
>判例集に載せなかったのは,平成8年改正で手当てされることが分かってたからじゃないのか。
なるほど、そういうこともあるのか。
でも改正は影響しない点だったとおもいますが。
また調べときます。

>あの本での整理の仕方は役に立つ。
>その上で高裁判決の正当性とやらを検証してみ,と言っただけだ。
わかりますた。
ぜひ読んでみます。

>まあ,高裁の裁判長ってのは,地裁の所長経験者が殆どだから,
>部ごとに裁判所があるなんて揶揄されたりするほどなんだよ。
フーン、そうなんですか。
合議制とはいえ、裁判長個人の意思がかなり影響するんですかね。
まあ要するに、世間の方々と同じで、エリート裁判官様にも
いろんな方がいらっしゃるということですね。

>>66
>靖国訴訟の原告団は、日本全国で訴訟を起こしていますからね。
らしいな。
きのうの高松だかのはまた原告敗訴だったそうだし、向こうのスレでもそういう話を見た。
>福岡と大阪は「当たり」だったわけでしょう。
でもその一つか二つのあたりのおかげで、マスコミは大騒ぎだけどな

71 :口だけニート:2005/10/06(木) 19:50:14 ID:LB3pOprU
>>66
>ニーはさ、二重譲渡をどう説明するの?
>僕は不完全物権変動説でイメージしているけど。

漏れもあれからすこし調べてみたが。
漏れの>>56のが判例理論と同じかはしらないが、シケタイを信じると、
やはり判例は遺産分割前も対抗問題で処理してるみたいだな。
ひさびさに読んで、論点主義ってのはマジでクソだなと思った。

それでだな。
ご質問の点だが。
まず、理論的に完成度が高いかどうかなんて、はっきり言うとたいしてどうでもいいと思う。
結論が妥当で、ほかの事例での適用の有無が予測可能な程度には完成してて、一般人が見てもおかしいと
思うくらい破綻してるでもなければ、それでいいんじゃね?
詐欺取り消し後の第三者にしても、解除後の第三者にしても、復帰的物権変動と構成し対抗問題で処理することには、
理論的に破綻しているという批判が学界からは強いよな。
でも、このばあいはそれで構わないと藻前もおもうんだよな?

まあでも、いちおうキンタの疑問にも答えてみよう。
漏れも不完全物権変動でいいとおもうよ。

不動産売買で、売主Aで買主B第三者Cとするか。
解除前の譲渡だと、第三者Cはその時点では唯一の所有権者になるよな。
でも登記は備えてないなら、Bからその後に二重譲渡がされれば、その譲受を受けた者
(なんて表現したらいいかわかんね)とCとの間で所有権が分属することになるように、まだ不完全だ。
で、その後にAB間の契約が解除される。
ここで、Cとの関係では、漏れの理解では、545条1項但書きのおかげで、AB間で復帰的物権変動があったと
みなされるわけだ。
解除時点でBからAに所有権の移転があったってことだな。
とすると、これは、CAの順でBから二重譲渡がされたにのと同じじゃないか。
だから登記の取得の先後で所有権者を決するべきだ。

ここまで書いて、キンタはなにを問題にしてるのかわからないということに気づいた。
なんかおかしいところあるか?
ちょっと文献あたればわかりそうだが、とりあえず今日はこのまま放置しとこう。
とりあえず、権利保護要件なんて概念は民法のどこにもみえねーんだから、
対抗問題で処理すればいいじゃねーかと思う。

>もっと上手いレスを考えていたら日数が経ってしまった。
このスレの方針として、とりあえず脊髄反射でレスを付けてみるってのがあっただろ?
といいつつ、漏れも前と比べると、ちょっとかしこぶろうとしてあんまりバカなことを
言わないようになってるかもしれん。
もっと積極的にバカをさらしていかなければ。

72 :口だけニート:2005/10/06(木) 20:03:55 ID:LB3pOprU
>>67>>69
危険運転致死傷を傷害致死の特則とみるってことか?
観念的競合にすればいいんじゃないかな。

>危険運転行為自体は刑法上の犯罪を構成しない、という説明は、
>刑法上の犯罪(暴行)を構成する場合は、危険運行為にあたらない、
>という意味なのでしょうか。
幅寄せは暴行にあたるという判例があったんだっけ?
でも、2項前段の危険運転が常にかならずしも暴行にあたるかといえば、
すこし微妙だよな。
裁判ではあらそわれることもあるだろう。
だから、こっちは明文ではっきりさせてるんじゃないかな。
まあそのぶん、下限だけはちょびっと控えめだ。
1項や2項後段との関係もあるだろう。
というようなことを>>68の先生はおっしゃってるんじゃね?

ウーン、特則と見るほうが自然なのかな。
よくわかんねーや。

司試的にはマニアックな感じのとこだが、ロー入試の関係か?
実務的には、危険運転は重要犯罪なんだろうな。
ついでに、法定刑については、刑期もそうだが解釈への影響も口述でかなり聞かれているようだ。
受験生は軽視しがちだが、重要なようだ。
あたりまえだな。
すべての法律は、何よりもまず要件効果だもんな。


73 :キンタ:2005/10/06(木) 23:21:43 ID:2kC3tUu8
>>71
>ここまで書いて、キンタはなにを問題にしてるのかわからないということに気づいた。
>このスレの方針として、とりあえず脊髄反射でレスを付けてみるってのがあっただろ?
とりあえず脊髄反射で書いてみたら、あいまいな質問になったわけでw
でも、おかげで分かったよ。

>ここで、Cとの関係では、漏れの理解では、545条1項但書きのおかげで、AB間で復帰的物権変動があったと
>みなされるわけだ。
僕はここで復帰的物権変動が起こったとは理解しない。
>>56がしっくりこなかった理由はそこにある。

解除の遡及効によって、AB間の所有権移転はなかったことになる。
だから、B→Aの復帰的物権変動という現象は理論的には起こっていない。
Cは無権利者Bから他人物を譲り受けたにすぎないけど、解除前の第三者ということで保護される。
これが545条1項但書の意味だと理解している。
ここまでは、理論と条文だけで解決可能だ。

では、Cが解除後の第三者だったらどうか。
僕の理解だと、理論的には、Cは当初から無権利者だったBから譲り受けたに過ぎない。
しかし、Bに登記が残っている場合、常にAを保護すると、公示の趣旨が没却される。
つまり純粋に理論だけだと解決できない問題が生じるので、修正が必要になる。
そこで改めてAB間を見直してみると、Aは、解除によってBから所有権を得た(取り戻した)と見ることもできる。
しかし登記を経由していない。
そのようなAは、不動産取引の安全のために犠牲にされてもやむをえない、という評価ができる。
だから、Bを基点としたACへの二重譲渡があったのと同じ扱いをしよう。
つまり、対抗問題にしよう。
でも理屈はつけなきゃならんから、復帰的物権変動があったとでもしておこう。

ニーとの違いは、解除の遡及効という理論をどこで修正するかだね。
ニーは、解除一般を復帰的物権変動と捉えて、遡及効をあまり重視しない。
他方、僕は、少なくとも解除前においては遡及効を修正しない。

>まず、理論的に完成度が高いかどうかなんて、はっきり言うとたいしてどうでもいいと思う。
うん、僕もそう思うよ。
でもまあ、理論だけで妥当な解決に至れるのであれば、理論を使うべきだとは思う。

>詐欺取り消し後の第三者にしても、解除後の第三者にしても、復帰的物権変動と構成し対抗問題で処理することには、
>理論的に破綻しているという批判が学界からは強いよな。
>でも、このばあいはそれで構わないと藻前もおもうんだよな?
うん、構わないと思う。
理論というのは典型的な場合を説明するためにまず構築されるものだから、
アブノーマルな事象に上手く対処できなくても仕方ない。
その場合、新たな理論を立てるか、
それともその場しのぎの理屈をくっつけるかを選択するわけだけど、
その場しのぎでいいじゃないか、と僕は思っている。
多数の同意を得た理論はなるべく維持すべきだ、と僕は思う。
でも、ニーの考えを否定するつもりはないよ。
多数の同意がそっちに移れば、僕もそのように考えるようになるだろう。

74 :キンタ:2005/10/06(木) 23:26:28 ID:2kC3tUu8
>>72
A:>観念的競合にすればいいんじゃないかな。
B:でもその見解は、構成要件の犯罪個別化機能をあいまいにすると批判されるよ。
なんちゃって。
それでいいな、何で気づかなかったのだろう。

>でも、2項前段の危険運転が常にかならずしも暴行にあたるかといえば、
>すこし微妙だよな。
それは同意。
でも、幅寄せ(2項前段の後段)は多くの場合、「暴行」じゃないかという疑念がある。
>幅寄せは暴行にあたるという判例があったんだっけ?
こういう判例があるだけにね(今まで忘れてたけど)。
でもまあ、観念的競合による解決で納得だよ。

>すべての法律は、何よりもまず要件効果だもんな。
まったくだ。
僕は今年の択一で法定刑の知識がなくて一問落としてる。


それはそうと、論文の合格発表って、・・・明日!?
うわあ、ドキドキだな。

75 :口だけニート:2005/10/07(金) 11:06:58 ID:UtrY/WS1
>>73
>多数の同意がそっちに移れば、僕もそのように考えるようになるだろう。
たぶんここを勘違いしてるんじゃないかとおもうんだが。
確立した判例理論>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>学説だ。
俺は、マスターベーションのためにこういう主張をしてるんじゃない。
判例はなぜ対抗問題で処理してるといわれてるのか、それを考えてみたんだよ。
通説か多数説か知らないが、その理論から説明できるか?

>ここまでは、理論と条文だけで解決可能だ。
可能じゃないだろ。
ここでもうすでに、権利保護要件という明文にはない概念を持ちだしている。
545条からも177条にもそんなものは一言も書いてないだろ。

>ニーは、解除一般を復帰的物権変動と捉えて、遡及効をあまり重視しない。
俺は、解除当事者間では遡及効、「第三者」との関係では遡及効の主張はできない、と読むんだよ。
ここはあんまり自信がないが、解除前も解除後もこれなら統一的に説明できる。
訴訟法的な発想かな?

>その場しのぎでいいじゃないか、と僕は思っている。
修正の程度によるんじゃないか。
レアケースならそれでもかまわないが、このばあいは違うんじゃないか?
解除後、遺産分割後は、アブノーマルでもなんでもない。
典型事例だろ。
実際のところどうなのかは知らんが、立法者も想定していたと考えるのが自然だ。
それに、解釈としても、解除前の理論構築の段階で、解除後をいかに処理するかも影響してると俺は思うよ。
解除後の第三者保護については、君のように考えるのならば、むしろ94条2項で処理するのが
理論として一貫してるんじゃないか?
どうでもいいが、学説はそういう傾向にあるんじゃなかったかな。
内田だけか?

76 :口だけニート:2005/10/07(金) 11:15:55 ID:UtrY/WS1
>>74
>でもまあ、観念的競合による解決で納得だよ。
法条競合かなんだかしらないんだけど、どうでもいいや。
訴訟で検察が危険運転致死の主張をしたら、傷害致死の成否なんて影響しないだろ。
訴因外の事実なんて関係ないという最判も近年出たし(横領後の横領のやつ)。
と昨日は思ったんだけど。

ぜんぜん違うよな。
訴因は具体的事実の主張なんだから。
これは法規の適用のレベルの問題だ。
ヤレヤレ、あいかわらずなんもわかってないや。

ちょっとこれも調べてみるよ。
あと、上記の最判はちょっとやってみたいな。
ほんとにそんなんでいいんだろうかと思った。

>僕は今年の択一で法定刑の知識がなくて一問落としてる。
俺も落としたよ。
他の人は違う理由で外したようだが、俺は傷害の法定刑がわからなかった。
選挙制度も落とした。
もう択一は二度と受けたくねーお!!

>それはそうと、論文の合格発表って、・・・明日!?
あれ、そうだったっけ?
興味ないな( ^∀^)

77 :ロー人:2005/10/07(金) 12:12:23 ID:h15KDlEb
>>74
>でも、幅寄せ(2項前段の後段)は多くの場合、「暴行」じゃないかという疑念がある。

最近幅寄せを暴行で立件しようというニュースがあったよ。
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20051004-00000188-jij-soci

でも、危険運転罪は過失犯で、暴行は故意犯。
類型的に運転中の事故は過失犯だという認識なのでは。
故意犯が成立するのはかなり例外的な場合のみで。

先日は駐車場で口論になった相手をひき殺して逃げた奴が
殺人罪でつかまってた。
故意犯で立件するには、確定的な故意がわからんとやりにくいんじゃないの。
検察官は立件に失敗するの、好きじゃないみたいだし。

法律論としては、危険性を認識しながらおこなう幅寄せは、
暴行罪に含まれると思うよ。実務的な処理が類型化されてるだけで。

まぁ遺族としちゃやりきれんけどな。
大学時代に後輩が高速で死んだけど、相手は業過致死だけだったみたい。
運転手が危険性を認識してたんじゃないか、って場合でも故意犯には
なかなかあげないねぇ。

78 :口だけニート:2005/10/07(金) 17:20:52 ID:UtrY/WS1
さきほど、発表がありました。
残念ながら、僕の番号はありませんでした。
去年と違って、今年は本当に残念だけど、まあ仕方がないなという感じです。
努力が足りてなかったということだとおもいます。
その自覚はありますし、そういう意味では択一のときと違って自分では納得はできるかな
という気もします。

ハゲマ先生、さんざんお世話になったのに、結果を出せずほんとうに申し訳ありません。
なんともお詫びのしようがいないです。
応援してくださったみなさんにも、ほんとうに申し訳ありません。
自分が不甲斐ないです。
ヴァカ氏やほかのみなさんは受かってるといいなと思います。
キンタ君やその他の皆さんはもう1年いっしょにがんばりましょう。

反省会は成績通知が来てからかな。
憲法が死んだのは確定だが、あとは何がまずかったのかまだ自分ではわかりません。
ひょっとすると全滅かもしれないな。

まあ、落ち込んでてもしかたなんいで、
とりあえず、さっそく次の一年間の予定でも立ててみることにします。
就職するつもりだから、まだきっちりは立てられないけど。
それでは。

79 :法の下の名無し:2005/10/07(金) 18:23:48 ID:zGbNqMn+
>>78
突然いなくなって申し訳ない。
いま,発表をみたよ。漏れもだめだった。
やはりヴァカはヴァカだったよ。

ハゲマ先生,申し訳ありませんでした。
来年はきっと結果を出します。

反省会に参加する資格があるかどうかわからないが,
ネタとして,漏れの再現・成績をあげるよ。
成績くるのって確か来週だったよな。

とりあえず,年内に択一刑法と新会社法にめどをつけなければ。

80 :キンタ:2005/10/07(金) 19:21:59 ID:i3COu16p
そっか、2人とも。
あーもう、むしゃくしゃする。

何にせよ、来年の試験はすぐにくる。
早く気持ちを立て直そう。
反省会はいい機会になるだろうね。
ヴァカ氏もまた一緒にやろうよ。

みんなほんとにお疲れさま。
がんばった自分を誇ってください。

81 :口だけニート:2005/10/07(金) 19:54:08 ID:UtrY/WS1
>>79
そうですか、残念です。
とりあえずもう1年がんばりましょう。
しかし出来の悪い弟子ばかりで、ハゲマ先生にはまじで申し訳ないな。
>>80
ごめんな。
お情けで受験資格あたえてもらえたのに、機会を生かせなかった。
とにかく努力が足りなかったとおもう。
まあ、1年なんてあっという間だよな。
ていうか、択一まではもう半年ちょい、論文までも9ヶ月ほどだな。
心を入れ替えてがんばるよ。

82 :ハゲマ:2005/10/07(金) 21:35:52 ID:nG10/NG7
藻前ら何かっこつけちゃってるわけ?
漏れに申し訳ない?
アフォか。
死ぬほど悔しがれよ。かっこつけんじゃねぇ。
準備不足でしたぁ? 舐めてんのか。
基本的に個人特定できない2chでええかっこして何になるんだ?
そんなアフォが落ちたことより,井上先生が亡くなったことの方が漏れにはショックだ。

>>77
しっかり汁よ。
危険運転罪は故意犯だろ。
故意の対象が変わってるけどな。



83 :口だけニート:2005/10/07(金) 23:04:29 ID:UtrY/WS1
うるせーな、何もかっこなんかつけてねーよ。
なんで落ちたかもわからないし、まだ悔しがるような段階じゃねーんだよ。
0.5点差で落ちてたとかだったら悔しいけど、5点も6点も届いてなかったとかなら
悔しがるもなにも話にならないしな。
そのばあいは正味撤退もありだな。

>そんなアフォが落ちたことより,井上先生が亡くなったことの方が漏れにはショックだ。
それはよかったです。
まあ、かんがえてみりゃどうでもいいわな。
べつに俺が教えてくれと頼みこんだわけでもないし。
好きなようにさせてもらいますわ。

>>77
過失犯もクソも、目的犯じゃねーか。
「人または車の通行を妨害する目的で」って書いてあんだろ( ´,_ゝ`)
目的犯に過失犯なんかあるのかよ( ^∀^)

まあでも、スピード違反なんかは、故意犯か過失犯かとかいう議論もあるようです。
口述で聞かれてました。
たしか、制限速度を超過してることの認識があるかが問題なんだったな。
法律の錯誤と考えるのはむずかしそうだし、過失犯と考えるのが自然かな。
全国一律に制限速度が設定されてるわけでもないし、制限速度を超過して
走ったら故意ありとするのは困難だろう。

あークソ、口述対策も無駄になっちまったな。
まあ、たいしていうほどやってねーけど( ^∀^)

84 :口だけニート:2005/10/07(金) 23:13:56 ID:UtrY/WS1
おいキンタ、>>75のの感想を早くよこせよ。
そっちはロー入試はどうだ?
こましなローいけそうか?
俺も適正受けとけばよかったわ( ^∀^)

成績通知までちょっとまだ間があるだろうし、訴因外の事実の認定についての判例ウpしとこう。
この判例のとおりなら、不可罰的事後行為もなにもなくなっちまうような
気がするんだが。




85 :口だけニート:2005/10/07(金) 23:24:28 ID:UtrY/WS1
長いな。
一回じゃとても収まらん。
該当部分だけでいいか。


判例 H15.04.23 大法廷・判決 平成13(あ)746 業務上横領被告事件(第57巻4号467頁)


要旨:2のほう

委託を受けて他人の不動産を占有する者が,これにほしいままに抵当権を設定してその旨の登記を了した後,
これについてほしいままに売却等の所有権移転行為を行いその旨の登記を了した場合において,後行の所有権
移転行為のみが横領罪として起訴されたときは,裁判所は,所有権移転の点だけを審判の対象とすべきであり,
犯罪の成否を決するに当たり,所有権移転行為に先立って横領罪を構成する抵当権設定行為があったかどうかと
いった訴因外の事情に立ち入って審理判断すべきではない。


判文中該当箇所

また,【要旨2】そのような公訴の提起を受けた裁判所は,所有権移転の点だけを審判の対象とすべきであり,
犯罪の成否を決するに当たり,売却に先立って横領罪を構成する抵当権設定行為があったかどうかというような
訴因外の事情に立ち入って審理判断すべきものではない。このような場合に,被告人に対し,訴因外の
犯罪事実を主張立証することによって訴因とされている事実について犯罪の成否を争うことを許容することは,
訴因外の犯罪事実をめぐって,被告人が犯罪成立の証明を,検察官が犯罪不成立の証明を志向するなど,
当事者双方に不自然な訴訟活動を行わせることにもなりかねず,訴因制度を採る訴訟手続の本旨に
沿わないものというべきである。


86 :キンタ:2005/10/08(土) 01:26:19 ID:LpU0kQQO
>>84
>そっちはロー入試はどうだ?
>こましなローいけそうか?
私大の既習者クラスの合格を1つもらった。
こましかどうかは・・・可も無く不可も無い大学だな。
本命の国立はまだ日数がある。
小論文も文章の練習として勉強してみるよ。
でもまあ、司法試験の論文とほとんど同じ感覚で良さそうだけど。

>>75
そういえば、解除前の第三者と先に登記を得た解除者では、解除者を勝たせてるんだよな、判例は。
通説も結論は支持しているらしい。
うーむ、これは僕の分が悪いな。
判例>>>通説は禿同だ。
そこで、
こんな判例を見つけた。
S33.06.14 第一小法廷・判決 昭和31(オ)32 不動産所有権移転登記手続等請求
債権者代位がからむけど、ようするに解除前の第三者は登記がなければ保護されない、という判例だ。
その根拠に驚いた。
>(解除前の第三者は)不動産登記の経由されていることを必要とするものであつて、
>もし右登記を経由していないときは第三者として保護するを得ないものと
>解すべきである。
>けだし右第三者を民法一七七条にいわゆる第三者の範囲から除外し
>これを特に別異に遇すべき何らの理由もないからである。
明確に177条を根拠にしているんだな。知らなかった。
何で学説は権利保護要件とかなんとかいいだすのかわからなくなってきた。
今まで僕は、通説は判例ははっきり言っていないことを補完して説明していると思っていたんだ。

遡及効で害される第三者の関係が対抗問題で解決されるなら、
遺産分割前の第三者の問題も対抗問題で処理することに問題は無いな。

これはちょっと、ニーに論破された。

>>85 
去年の刑法2問目の元ネタか。
そういえば不可罰的事後行為ってのは、どうやって訴訟上考慮されるのかな。
器物損壊で訴えられた被告人が、「実は盗みました。」って弁解するのか?


87 :法の下の名無し:2005/10/08(土) 02:07:31 ID:P6NkiOVR

スレ住人から合格者でなくて悔しいですね・・・。
ニー太郎くんは来年も現行1本でいくのかい?

ヴァカ氏は現行勝負で腹をくくってますよね。

88 :法の下の名無し:2005/10/08(土) 02:30:07 ID:GJZQvTqJ
このスレは試験にあわないのでは。
試験じゃ法解釈より法適用の方が重要だし。

89 :法の下の名無し:2005/10/08(土) 07:32:48 ID:kOiQ2o3j
久しぶりにみたんですが、
ここのスレを最初に立てた司法板の趣旨スレの1氏はどうでしたか?
ちょっと気になります。

90 :口だけニート:2005/10/08(土) 08:20:12 ID:6bMSWLFZ
>>86
そうか、国立はまだ先なのか。
まあがんばろう。

>こんな判例を見つけた。
よく見つけたな。
ダットサンかなにか経由か?
かなり古いが、重要判例っぽいな。
合意解除に債権者代位権がらみか。

>何で学説は権利保護要件とかなんとかいいだすのかわからなくなってきた。
さー?
とにかく難しくしとかないと仕事がなくなるからじゃない?
>今まで僕は、通説は判例ははっきり言っていないことを補完して説明していると思っていたんだ。
そういう振りをしてるようなばあいもかなりあるようだな。

>遺産分割前の第三者の問題も対抗問題で処理することに問題は無いな。
こないだから思ってたのは、この考え方だと、解除前と後の第三者を区別する意味もないんじゃないかな、と
解除後の第三者でも、遡及効を徹底するのならば、即時取得が成立するようなばあいは格別、
無権利者からの譲受人となって保護される余地がないのが本来だ。
ただ、共通の理論を用いるけど、詐欺取り消し後の第三者は条文上は説明できないな。

いままた考えてたが、まだまだ不完全なところがあるみたいだ。
しかし、判例は漏れの言ってたのとだいたい同じ主旨みたいに見えるな。

>器物損壊で訴えられた被告人が、「実は盗みました。」って弁解するのか?
その抗弁を認めません、ってのがこの判例じゃねーの?
その理屈で逝くと極端なはなし、告訴のない強姦を暴行で訴追しても、訴因外の事実だから
強姦目的の有無は判断できず、暴行で有罪とせざるを得ないということになりそうな
気がするんだが。

91 :口だけニート:2005/10/08(土) 08:24:33 ID:6bMSWLFZ
>>87
適正を受けてない漏れにはロースクールという道はないそうです。
今年ももいっかいやってくれないかな( ^∀^)
>>88
いいたいことはわかりますよ。
事例に即して淡々と要件を検討していく答案のほうが受かりやすいってことでしょ?
俺もそう思ってますよ。
このスレはただの遊びですから。
>>89
あんたの目の前にいるじゃん( ^∀^)
まあちょくちょく来てください。

92 :キンタ:2005/10/08(土) 13:34:34 ID:LpU0kQQO
>>90
>よく見つけたな。
最高裁のHPで適当に検索していたら見つけた。
アドレスは長すぎるから貼らなかったけど。

>この考え方だと、解除前と後の第三者を区別する意味もないんじゃないかな、と
解除の前後を問わず、解除の効果を第三者との関係では復帰的物権変動と捉えるなら、
区別する意味は無いな。
解除前の第三者は第一譲受人で、解除後の第三者は第二譲受人だという違いだけだ。

>詐欺取り消し後の第三者は条文上は説明できないな。
詐欺取り消し後は・・・条文がないよ。
それとも、詐欺取消の前後を問わず「第三者」に当たるってことか?

>その抗弁を認めません、ってのがこの判例じゃねーの?
だよねえ。被告人が自己の犯罪を立証するのは不合理だって言ってるし。
不可罰的事後行為は訴訟上死んだってことか?
不可罰的事後行為を肯定した判例を探してもう少し調べてみる。

93 :口だけニート:2005/10/08(土) 18:21:14 ID:6bMSWLFZ
>>92
>最高裁のHPで適当に検索していたら見つけた。
なるほど、参照法条でしらべたのか。
やるな。
177条と545条の両方つかってる民集掲載の判例は、なんと2件しかないんだな

>詐欺取り消し後は・・・条文がないよ。
いや、だからないってことだよ。
取消したばあいも遡及効制限しないとすると、取消後の第三者は本来保護される余地がないじゃん。
96条3項の第三者は取消し前でしかも善意でないとだめだからな。
この関係では遡及効を制限するような条文がないな、と。

まあ、どうでもいいや。
こっちも判例だけとりあえずあたっとこう。

>不可罰的事後行為は訴訟上死んだってことか?
併合罪に問われる可能性はないけどね。

>器物損壊で訴えられた被告人が、「実は盗みました。」って弁解するのか?
その事例なら構わないんだが、器物損壊のが軽いし。
ああ、でも時効の問題はあるのかな。
俺は、横領の後に本権者からの返還請求を詐欺により免れた場合
なんかは問題かなと(詐欺は不可罰的事後行為となるとする説に立つとして)。
詐欺のが重いから。

まあ、こっちもどうでもいいか。
そういう恣意的な訴追をすることは、現実的にはほとんどなさそうだし。

>不可罰的事後行為を肯定した判例を探してもう少し調べてみる。
そうか、じゃあ任せたよ。
俺はほかのポイントを考えてみよう。

94 :カカシ:2005/10/09(日) 07:24:52 ID:v2tehVy8
ニー様、ヴァカ様
ご無沙汰でつ。ロムってたカカシでつ。

何故か自分のことのように凹んでしまいました。。。
2chで馴れ合うつもりは全く無いのでつが。

95 :カカシ:2005/10/09(日) 08:04:37 ID:v2tehVy8
なんていうか人のことでつが、自分のことのように危機感を感じたわけでつ。
気を引き締めて取り掛からなければ。

>>82
オニでつねぇw
ハゲマ師なりの励ましでつね。
井上先生の件についてはあまりなじみの無い自分もびっくりしました。
ハゲマ師はお尻愛でつか?

96 :キンタ:2005/10/09(日) 18:48:30 ID:+xwJSKYe
>そうか、じゃあ任せたよ。
不可罰的事後行為だから無罪、とした判例は見つからなかった。
もっとも、H15判例は、
>後行の所有権移転行為のみが横領罪として起訴されたときは
といっているから、
横領後の横領は不可罰的事後行為であることを認めているみたいだけど。

>併合罪に問われる可能性はないけどね。
これで思いついた。
思うに、不可罰事後行為の根拠は、後の行為の違法性が、
前の行為の違法性によって評価し尽くされることにある。
これは、前の行為が処罰されることを前提にしているといえる。
そうすると、前の行為が処罰されない場合は、不可罰的事後行為の根拠が妥当しない。
したがってこの場合、後の行為を処罰するべきである。

ここでふと思った。
後の行為で処罰された後に、前の行為で起訴されたらどうなるんだろ?
処罰しないわけにはいかないし、かといって処罰したら後の行為の処罰は何だったのかと・・・。

>>95
人事とは言えないよ。
カカシ氏は受験経験はあるのかな。

97 :口だけニート:2005/10/10(月) 18:31:34 ID:Y27xRi0Y
>>94
悪いな。
まあ反面教師にでもしてくれ。
成績通知が来たら反省会をやる予定なので、
よかったら君も参加してくれ。
総合Gとかなら、逃げ出す可能性もあるが。
>>95
励ましなのか、あきれてるのか、なんかしらねーけど。
人事みたいだなと言いたいんだろうな。

>>96
>横領後の横領は不可罰的事後行為であることを認めているみたいだけど。
あれ、そうだっけか?
俺は、併合罪になりうるとしてたように思ったが。
あとでもいっかい読んでみよう。

>思うに、不可罰事後行為の根拠は、後の行為の違法性が、
>前の行為の違法性によって評価し尽くされることにある。
なるほど、そういう考え方もありうるのかな。
実体法重視の発想だと、そうはならないようにも思うが。

>後の行為で処罰された後に、前の行為で起訴されたらどうなるんだろ?
これは、一事不再理効が及ぶからもう起訴されることはない、となるんじゃないかな。
科刑上一罪だとしたらだが。
免訴になるんだったかな。

98 :ハゲマ:2005/10/10(月) 23:51:12 ID:ekRJGtLK
>>83
がははははは。
藻前はそのぐらいでないとな。
まあ,終わったことは気にするな。
1日〜2日死ぬほど悔しがったら,後は忘れて次を考えろ。
再現見ないと何とも言えないが,藻前の状況と司試の現況を考えると,
結構惜しいとことで落ちてるだろう。
これはヴァカも同じだろうな。

落ちてからやるべきことはもう話してあるはずだ。
淡々とやるべきことをこなしたか?
就職するのは結構だが,時間と体力の配分を考えたか?

>>88
アフォか。
説明する気にもならん。

>>95
一方的に知ってるだけだ。
著名人だからな。

以下は個人的な告知
某隠れBBSのメンバーでこのスレ見てる香具師。
悪いが,URLもパスも消えて復活しない。
もし見てたら,漏れのアドを知ってる香具師に連絡して
メル飛ばすよう伝えてくれ。
見てるといいんだが。

99 :法の下の名無し:2005/10/11(火) 01:44:27 ID:QD737RqZ
>>98
>結構惜しいとことで落ちてるだろう。
だといいんですけどね。
まだほんのすこし検討しただけなんですが、憲法以外もかなりやらかしてる
気がしてきました。
まあすぐにわかるな。

>就職するのは結構だが,時間と体力の配分を考えたか?
週休二日は確保できるところにしようとはおもってますが、
ほかはまだなんともいえないですね。
条件がそうとう不利ですし。
とりあえず、あしたから行動を始めます。

で、例の最判 H15.04.23 だが
>>85では2のほうしかウpしなかったが、判事事項1となってるほうでは、こういってるわけです。

 1 委託を受けて他人の不動産を占有する者が,これにほしいままに抵当権を設定してその旨の
 登記を了した後,これについてほしいままに売却等の所有権移転行為を行いその旨の登記を了した
 ときは,後行の所有権移転行為について横領罪の成立を肯定することができ,先行の抵当権設定行為が
 存在することは同罪の成立自体を妨げる事情にはならない。

「成立する」といってるんだから、不可罰的事後行為ではないよな。
併合罪になるとまでは言ってないとおもうが、すくなくとも犯罪は成立する、と。

どうも難しくて、漏れにはまだよくわからないんだが。
キンタ君が判事事項2だけを見て勘違いしたように(たぶんそうだと思うが)、
数罪になるとしたら、理論的には判事事項2のほうは触れる必要性はないよな。
ただ単に、判例変更だから関係あるぶぶんは両方触れといた、ということなのかな?

まあ、すぐにわかる必要もなさそうなところだな。
しばらく放置しとくか。

100 :口だけニート:2005/10/11(火) 01:46:57 ID:QD737RqZ
99は漏れです。
2ちゃんねるブラウザ変えたから、デフォで名無しのサゲになってしまいました。


101 :カカシ:2005/10/11(火) 07:22:11 ID:ezVl+DSA
>>96
今年の択一で一回落ちただけでつ( `・ω・)

>>97
是非是非参加させていただきまつ。
今は民訴にもだえ苦しんでいてコチラの議論にはなかなか参加できていませんが。


102 :キンタ:2005/10/11(火) 21:12:03 ID:BEsdBHQI
>>99
>キンタ君が判事事項2だけを見て勘違いしたように(たぶんそうだと思うが)、
そうですね、全部読まなかった。
てことは?
この判例は、抵当権設定後の売却が不可罰事後行為ではないといってるだけなのか。
じゃあ、訴因外の横領は審理しないという要旨2は何の意味があるのか。
もしや、
判例変更の対象になった判例が、訴因外の横領に言及して無罪を示唆してるから、
そういうことはもうしませんってことを宣言したのか。
要旨1は判例変更なのかな。
前の判例は、売却後の売却で、今回は抵当権設定後の売却だから、事案が違う。
判旨も、
>これにほしいままに抵当権を設定してその旨の登記を了した後においても,
>その不動産は他人の物であり,受託者がこれを占有していることに変わりはなく
といってる。
これは先行行為が抵当権設定だからいえることだよな。

>>97
>実体法重視の発想だと、そうはならないようにも思うが。
そうだよ、・・・なあ。
後行行為は独自の違法性がないのだから、処罰の対象にならないか。

>一事不再理効が及ぶから
科刑上一罪は厳しいよ。
盗んでから壊す場合、観念競ではないし、牽連犯でもないから。
しかし、一事不再理効で免訴ってのは、ありえる解決だ。
狭義の公訴事実の同一性はどうかな。
択一関係・・・あ、判例があったな。もうちょっと調べてみる。


>>101
>今年の択一で一回落ちただけでつ( `・ω・)
そうか、って、前にも聞いたよね。ごめん。




103 :口だけニート:2005/10/12(水) 22:42:34 ID:J1y1sGBG
>>102
おいおい( ^∀^)

 本件引用判例は,「甲がその所有に係る不動産を第三者に売却し所有権を移転したものの,いまだその旨の登記を
 了していないことを奇貨とし,乙に対し当該不動産につき抵当権を設定しその旨の登記を了したときは,
 横領罪が成立する。したがって,甲がその後更に乙に対し代物弁済として当該不動産の所有権を移転しその
 旨の登記を了しても,別に横領罪を構成するものではない。」旨を判示し

引用判例は、横領後、代物弁済として所有権移転、だろ。
いそがしいなら、無理にあいてしてくれなくていいぞ( ^∀^)

>狭義の公訴事実の同一性はどうかな。
不可罰的事後行為になるのならば、同一性は肯定されると思うよ。
単一になるということは、狭義の同一性も肯定されたということじゃないかな。
同一の物で、いちど占有者に返還されたとか、そういう事情はないってことだから。
というか、一時不再理効は、広義の同一性の問題じゃないっけ。

>択一関係
択一的認定か?
窃盗したものでなければ、器物損壊をみとめてもよし、と。
異なる構成要件にまたがるばあいだな。
たしか下級審の判例じゃなかったっけ。
死体遺棄と遺棄致死で、かるい死体遺棄をみとめたんだったか。
これとおなじかな?
漏れは肯定していいんじゃないかと思うが、反対説も有力なところだよな、たしか。
百選にのってて、解説がよかったと思う。

いましらべたが、最新版の96事件、古田最高裁判事様が次長検事時代に解説を書いてらっしゃる。
札幌高判61年3月24日だ。
保護責任者遺棄だな。

でも窃盗のばあいは、訴因を択一的に記載した場合とかかな?
しか認定は無理な気もするが。
訴因変更のばあいもいけるのかな?
ちょっと難しいな。

いや、待てよ。
窃盗後損壊のが法的に択一関係にあるから、問題が少ないのかな。
ウーン、よくわからん。

104 :口だけニート:2005/10/12(水) 22:54:48 ID:J1y1sGBG
古田判事の解説によると、異なる構成要件に属する事実を択一的に記載することは許されないらしい。
そりゃそうかもしれないな。
ちょっと調べてみよう。
つづきはまたあした。

105 :ハゲマ:2005/10/13(木) 00:49:08 ID:2tNV2NKs
ニーよ,半分は現実逃避だろうが,しっかりやってるようで何よりだ。
漏れも論理の中に埋もれて現実を忘れようとした時期があったよ。
しかし,現実は現実だ。朝起きて鏡を見れば,昨日と同じ顔がそこにある。
突然虫になってたりなんてけしてしない。
それでも藻前は乗り越えろ。
まあ,大きなお世話だろうが。

柄にもないことをカキコしたのは,
子供の風邪を女房共々移されて38度以上熱があるせいかもしれん。
体中イタイし,インフルエンザかもしれんな。
体調管理がなってない証拠だ。

ところで,択一的認定の話だが,
択一的認定なんてものは窮余の策なんだよ。
必要性が高い割に択一的認定にしてもたいして認定事実に違いはない場合にしか
認めないものだ。
だから,異なる構成要件間なんて到底認められないだろ。
通常,概括的認定ができるような場合にしかしないよ。

あ〜,やっぱいまいち頭回ってねぇな。ダメだ。

106 :口だけニート:2005/10/13(木) 22:07:12 ID:XJ/+KzcE
えーと、まずは。
>>105
まいどありがとうございます。
ハゲマ先生と漏れじゃぜんぜんいっしょにはならないけど、正直、すこしじんと来ました。
はっきりいって、来年500人となっては、漏れの能力では、もう結果を出せる自信はほとんどないです。
でも論文までもうあとたった9ヶ月ほど。
なんとかご恩に報いれるように、必死でやらせてもらいます。
就職もやめました。
逃げてるだけな気がして。
もうこの年になったら、1年ていど遅れたところでなんの違いもないようだし。



さて、それで、と。
本日、待望の成績通知がまいりました。
もう全然はなしになんねーです。
この一年いったい何をやっていたんだろうかという感じです。
一年間をまったくのムダに使いました。
何点差でも不合格は不合格だと思って、開き直るしかないです。
悔しさも飛びました。

まあ、とにかく、甘かったです。
みんな必死でやってるのに、漏れだけちんたらやってた差がそのまま出たという感じです。
2回目で択一50台の論文2500番なら、1500人時代にはそれなりにやれば合格できるかなと思ったんだがな( ^∀^)
そういう試験じゃなかったということがようやくわかりました。
あと一年早く気づきたかったけど、おわったことはもう仕方ないや。

中身をいうと去年とほとんど同じです。
憲法死亡は予想通りで、刑事系も死んでました。
民事系は死亡まではいかず。
刑法以外は、感触とそんなにかわらないかな。
ほんとうになんの進歩もねーや。
ハゲマ先生ごめんなさい。

さて、きょうはもう飲んで寝るか。

107 :口だけニート:2005/10/13(木) 22:14:16 ID:XJ/+KzcE
あ、これだけ。

>だから,異なる構成要件間なんて到底認められないだろ。
上記の高裁判決はみとめてるじゃないですか。
まあ、認定事実には違いはほとんどないけど。

じゃあ、盗んでから壊したのか、盗まずに壊したかわからないばあいは、
無罪にするしかないのかな。
ウーン。
最判H.15と矛盾する気もしないでもないが。
またあした考えよう。

108 :キンタ:2005/10/14(金) 00:58:28 ID:ObYP4XOp
>>103
>おいおい( ^∀^)
すまん。最近こんなことしてばかりだな、僕は。
足を引っ張って申し訳ない。
で、まあ、僕のいわんとしたのは、
H15大法廷が判例変更をしたのは、訴因外事実を考慮してはいけない、という部分だと思うわけよ。
横領後の横領は、不可罰的事後行為になる場合もあれば、
ならない場合もあるというのが判例の立場だと思われる。
あんまり自信はないけど。

>不可罰的事後行為になるのならば、同一性は肯定されると思うよ。
そだね。不可罰的事後行為ならば非両立関係にあり、公訴事実の同一性がある、
とするのが判例だ。やっと見つけた。てか、刑訴の方に書いてあった。

>>106
>本日、待望の成績通知がまいりました。
ほんとお疲れさま。
うまいことばが見つからないけど、気持ちは理解できるよ。
僕も同じだからね。
今日はよく寝ておくれ。

>>103
>子供の風邪を女房共々移されて38度以上熱があるせいかもしれん。
なんか最近災難続きですね。
そのお年(?)で38度はきつそうです。


択一的認定についてはまた明日僕も考える。

109 :法の下の名無し:2005/10/14(金) 15:47:07 ID:H2K/UbUc
おお、G太郎落ちたのか。
まあ、お前が受かるわけないよな、今の実力や姿勢じゃ。
正直、安心したぜ。

老師がたまに受験時代のこと書き込んでくれるけど、それと較べてみろよ。
お前、全然勉強してねーじゃねえか。

110 :法の下の名無し:2005/10/14(金) 15:49:59 ID:H2K/UbUc
お前、来年も現行一本だろ。
今のままじゃ同じことの繰り返しだぜ、よく考えろ。

でも、逃げるなよ、絶対に受かって来い。
おれも来年受かるから、和光で会おう。同期の桜だ。

111 :法の下の名無し:2005/10/14(金) 15:58:17 ID:gYYkRPpe
質問なのですが昨日自動車教習所で入校手続きをした時
料金が30万と言われたので払いました。しかし今日の
入校式の時に『昨日30万円と言ったのですがそれはこちらのミスで
本当は32万円でした。なのであと2万円払って下さい』
と言われました。これってあちらのミスなのに払わなくては
いけないのでしょうか?教えて下さい。
ちなみに30万円払った時に領収書も貰っています。

112 :法の下の名無し:2005/10/14(金) 18:36:45 ID:ZcLOOtGT
>>111
入学案内その他にはちゃんと授業料(?)が32万円って書いてあって、単に窓口だけの
ミスなら、あと2万円払わなきゃいけないでしょうね。逆に言えば、窓口のミスで34万円
請求されて払ってしまった場合は、2万円の返金を要求できることになる。一方、前もって
授業料が30万円だという情報を誤って流していた場合は、32万円だったら契約していな
かったということで、最悪でも契約を取り消して全額返金してもらえるでしょう。

113 :口だけニート:2005/10/14(金) 21:25:16 ID:cBgmmZ+S
>>108
おまえは本当にいいやつだな。
感心するよ。
すばらしい弁護士になれるとおもう。
早く合格してくれ。

>>109
ウルセーこのバカ( ^∀^)
おまえに俺がどのくらい勉強してたかどうしてわかるんだ?
まあ、ぜんぶそのとおりだけどな( ^∀^)
>>110
と思ったら、なんだ、おまえも落ちたのかよ( ^∀^)
ひとのこと言ってられねーじゃんこのバカ( ^∀^)

>今のままじゃ同じことの繰り返しだぜ、よく考えろ。
よく考えたよ。
ここ数日は、けっこう必死だ。
やっぱ、キツイ勉強しなくちゃはなしにならねーわ。
本読んだりすんのは勉強じゃないんだよな、あそびだ。
机に座って納得いくまで答案構成&答案作成を練り直さなくちゃなんねー。
だいたいとか、こんなもんでいいだろう、とかじゃぜんぜんダメなんだよな。
自分の穴とまいにち必死でむきあわなくちゃならん。
最悪の事態を想定して、そういうときでも実力を出せるようにしないとな。

おまえは、なかなかおもしろいやつだな。
おまえのようなおもしろいやつと会えると思うと、モチベーションもあがるよ。
またここにも是非来てくれ。

>>111
ここは法律電話相談コーナーじゃねーんだよ、このバカ。
画面の上のほう見てみろ。

・日常の法律トラブルの相談は【法律勉強相談板】へ

18になってるんなら、どれだけバカでも、この意味はわかるだろ?

>>112
あんたもレスすんな。

でも、けっこうおもしろい事例だな。
簡単だけど。
そういやパソコン3万円事件とか、あったな。

114 :口だけニート:2005/10/14(金) 21:32:30 ID:cBgmmZ+S
このHNもやめよう。
ニートに毛が生えたような気分で受かれるはずがない。
ニートじゃないです、と自信をもっていえるだけのプロ意識が必要だ。
なんにするか、また考えとこう。

>>108
>横領後の横領は、不可罰的事後行為になる場合もあれば、
>ならない場合もあるというのが判例の立場だと思われる。
これは、判例の射程がどこまで及ぶかの問題だ、ってことだよな。
なるほど。
よく考えてないけど、漏れもそうかなと思うわ。

>そだね。不可罰的事後行為ならば非両立関係にあり、公訴事実の同一性がある、
>とするのが判例だ。てか、刑訴の方に書いてあった。
刑訴のほうって、判文に?
いまから風呂でもういっかい読むか。





115 :口だけニート:2005/10/14(金) 23:05:55 ID:cBgmmZ+S
いま司試板でおもしろいスレを発見しました。
こんご利用していこう。

平成17年度論文本試験再現答案5通目
ttp://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1128269342/

ちなみに、民法検討会でえらそうに文句たれてるのが漏れです。
ななしだと、レスが脊髄反射級になる。

116 :法の下の名無し:2005/10/15(土) 00:53:28 ID:kbCuJcgR
>>115
へ〜、ニー太郎ちゃん氏名黙秘で書き込んでるんだ。
面白そう、見てみますよ。

117 :ヴァカG2:2005/10/15(土) 01:35:53 ID:bPh3wKP+
横領後の横領か。去年の2問目では,「先行する横領行為により違法性の評価は
去れ尽くされている。よって不可罰的事後行為となり後行の行為は不可罰である。」
とするだけでAがついているようだ。
漏れはこの論点をスルーしてDだったわけだが。

さて,受験テクニックはさておいて議論に横やりをさそう。

H15最判が引用したS31年最判は売却(=他人の物)した後に抵当権設定(横領)
した物を代物弁済して所有権を移転する行為につき,「横領罪を構成するものではない」
として横領罪の成立を否定している。
訴因事実は後の行為である代物弁済。

H15最判は,他人物に抵当権を設定した後(横領)に売却して所有権を移転したと
いう事案。
訴因は後の行為である売却。
そして,判決は「売却などによる所有権移転行為について,横領罪の成立自体は,
これを『肯定することができる』」「先行の抵当権設定行為が存在することは,
後行の所有権移転行為について,犯罪の成立自体を妨げる事情にはならない」
としている。
先行行為に横領罪が成立した場合,後行行為には横領罪が成立するとしている点は,
S31年の最判に矛盾する。この点でも判例は変更されていると思う。

ただ,先行行為,後行行為の両方を訴因とされた場合については判断を留保している
ように思える。

>横領後の横領は、不可罰的事後行為になる場合もあれば、
>ならない場合もあるというのが判例の立場だと思われる。
不可罰的事後行為となる場合って具体的にどういうケースなんだろう?
抵当権設定後にさらに抵当権を設定する場合とかかな?よくわからないな。

ところで,漏れの所にも成績表が届いた。
総合は去年と同じ。
漏れもコテハンをマイナーチェンジすることにしたよ。


118 :口だけニート:2005/10/15(土) 18:49:17 ID:8GhYQ4QV
>>117
>とするだけでAがついているようだ。
そりゃつくでしょ。
受験テクニックでもなんでもないとおもうけど。
旧判例でもあり、学界では通説でもあったんだし。
実体法だけで考えるなら、やっぱりそれが自然かなという気もするし。

>漏れはこの論点をスルーしてDだったわけだが。
それが原因ではないでしょうね。

>横やりをさそう。
「入れる」だろ。

>ただ,先行行為,後行行為の両方を訴因とされた場合については判断を留保している
>ように思える。
というか、判断しないといってるじゃないですか。

>抵当権設定後にさらに抵当権を設定する場合とかかな?よくわからないな。
売却→売却→売却や、売却→売却→抵当権設定、なんかでしょ。
これも、もちろん否定したわけではなく、どうなるかに言及していない、と言うだけだが。

>総合は去年と同じ。
あなたも漏れといっしょですよ。
ちゃんと答案を書く練習をしないと、受かるはずがない。
答練とかじゃなくて、過去問をきっちりかく練習を毎日しないと。

119 :口だけニート:2005/10/15(土) 19:00:08 ID:8GhYQ4QV
で、きょうは憲法を書いてみたわけだが。
やっぱり書けねーワ。
どうやっても書けそうにない。
落ちるべくして落ちた、というのを実感した。

第1問。
守ってあっさり書こうとおもったんだけど、なにを聞いてるのか、どこがポイントなのかが全然わからないから、
まとめようがない。
Aついてる人の答案探してきて、どう処理してるかみてみよう。
人権でこんな難しい問題がでるとは思ってなかったからな。

2問目も、まったく準備してなかった漏れにはけっこうむずかしかった。
書き方にすこし工夫が要りそうだし。
まあ、こっちは真面目に勉強してりゃなんとかなってそうだけど。

問題文は次にウp。

120 :口だけニート:2005/10/15(土) 19:01:51 ID:8GhYQ4QV
【憲 法】
第 1 問
 酒類が致酔性・依存性を有する飲料であり,飲酒者自身の健康面に与える悪影響が大きく,酩酊者の行動が周囲の者に迷惑を及ぼすことが多いほか,
種々の社会的費用(医療費の増大による公的医療保険制度への影響等)も生じることにかんがみて,次の内容の法律が制定されたとする。
 1  飲食店で客に酒類を提供するには,都道府県知事から酒類提供免許を取得することを要する。酩酊者(アルコールの影響により正常な行為が
できないおそれのある状態にある者)に酒類を提供することは当該免許の取消事由となる。
 2  道路,公園,駅その他の公共の場所において管理者の許可なく飲酒することを禁止し,これに違反した者は拘留又は科料に処する。
 この法律に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。


第 2 問
 裁判所法を改正して,「最高裁判所は,訴訟に関する手続,弁護士,裁判所の内部規律及び司法事務処理に関する事項について,
法律案を国会に提出することができる。」という規定を設けたと仮定する。この規定に含まれる憲法上の問題点について,
内閣の法律案提出権の場合と比較して論ぜよ。



121 :口だけニート:2005/10/15(土) 22:59:00 ID:8GhYQ4QV
1問目ちらっとAついてる再現を見たが、なんだかなーという感じ。
むやみに長いわりに規範はただの吐き出し、あてはめにも全然生かされてないし、
あてはめ自体も成功してないようにみえる。
こんな問題、まともに答えられた受験生がどのくらいいるのか。
まあ、司試の答案なんて、内容以前に、文章として読めるかどうかで勝負がついてるんだろうけど。

漏れらの答案なんて、半分以上は、読めるかボケ意味がわからねーンだよ、採点者なめてんのか、
ていうような答案なんだろうな。
ほとんどの不合格者には、漏れも含めてその自覚がぜんぜんなかったんだろうけど。

ということで、漏れも今後のために、恥をしのんで答案をガンガンpしていくことにしました。
どうも自己評価は甘くなる傾向があるようだから。

とりあえず、今日書いた憲法の第2問。
再現じゃないけど、スジはほとんどおなじ。
本番では、内閣の議案提出権の条文も書いたが、今日は時間がなくてかけなかった。
自分ではこの一通でGということはないように思うんですが、どうでしょうか?

話にならねーナでもなんでもいいんで、感想よろしくおながいします。



122 :口だけニート:2005/10/15(土) 23:01:52 ID:8GhYQ4QV
1.本件裁判所法の改正は、国会を国の「唯一の」「立法機関」とする
41条に反し違憲ではないか。

2.まず、同条の「法」とは、治者と被治者の自同性の徹底という同条の
趣旨に鑑み、抽象的・一般的法規範のすべてを意味すると解する。
 本件改正法の「訴訟に関する・・・司法事務処理に関する事項」は、
抽象的・一般的性質を持つ法規範であり、41条の「法」に含まれる。

3.次に、「唯一」とは、国会の議決に基づいてのみ「法」が成立するという意義
を含むが、同条の趣旨に鑑みると、原則として「法」の成立過程においてもほかの
国家機関の関与を許さないという意義(国会単独立法の原則)も含むものと解する。
 本件改正法は、「法律案を・・・提出することができる」とするものであり、
国会単独立法の原則に抵触する恐れがある。

4.もっとも、立法の中核はあくまで議決にあるところ、法律案の
提出に関しては、憲法上の必要性および許容性を肯定できる場合には、
例外的に、41条には反さず、合憲となりうると解する。

5.では、本件改正法において必要性と許容性を肯定できるか、
内閣の法律案提出権の場合と比較して論ずる。
(1)必要性について
ア)この点、本件改正法の趣旨は、最高裁の司法手続に関する専門性の尊重や
司法権の独立(76条3項等)の確保を目的として、法律案を提出できるとした
ことにあると考えられる。
 しかし、最高裁には、憲法上の例外として、これらの事項について規則の制定権
という法規範定立権限がそもそも与えられている(77条1項)。
 また、本件改正法には、裁判所の規則と法律の内容とに矛盾が生じることを
回避する趣旨もあると考えられる。
 しかし、この点については、裁判所の規則の効力が優先すると解すること、
もしくはすでに規則が存在する場合にはその事項については国会は立法を控えるものとすれば、
法案提出権を法律で与えなくとも、回避可能である。
 とすると、本件改正法により裁判所に法案提出権を認める必要性は小さいといえる。
イ)これに対して、内閣は、独自の法規範作成権限を持たない。
 とすると、内閣の専門・技術性を要する分野につき、法案提出権を認める
必要性が肯定できる。

(2)許容性について
ア)司法権は、その政治的中立性を確保すべく、他の機関からの独立が要請されている
(76条3項など)。司法権に法案提出権という政治的権力を付与すると、政策論争に
巻き込まれ、その中立性を害する危険性がある。
 とすると、許容性についても肯定できない。

イ)これに対して、内閣は、議院内閣制(66条3項)を採用する憲法において、
国会との協働が予定されている。 
 とすると、内閣に法案提出権を認めることにつき、許容性を肯定できる。

(3)以上より、本件改正法は、内閣の法案提出権を認めるばあいとは異なり、
国会単独立法の原則の例外としての必要性も許容性も肯定できるものではなく、
41条に反し違憲である。
                      以上

123 :口だけニート:2005/10/15(土) 23:09:59 ID:8GhYQ4QV
タッチタイピングを覚えたから、打ち込み速度がぐっと早くなってラクチンです。
自分でも、まずいなとおもうところはかなりありますが、まあみなさんの意見をまとう。

まあ一箇所だけきづいたところ。

>本件改正法の「訴訟に関する・・・司法事務処理に関する事項」は、
>抽象的・一般的性質を持つ法規範であり、41条の「法」に含まれる。
主語と述語が対応してないヨ!!

で、こっちでも、だから41条に反する可能性があるよとかくか、
2と3まとめて、だから・・・ と書くべきだったかな。
論理の流れがみえねーナ、これじゃ。





124 :口だけニート:2005/10/15(土) 23:14:14 ID:8GhYQ4QV
>>116
いきなり、漏れは民法は2年連続Aだけど〜 と名乗ってるドキュソが漏れです。

はっきり言って、あの人の答案とか、上から見ても下から見ても横から見ても全開のGなんだけど、
ご自分ではその自覚がないんだよな。
ひょっとしてAかもしれないと思ってたとか言ってるくらいだから。

でも、論文落ちるやつなんかみんな似たり寄ったりで、そんなもんなんだろうな。
自分のこととして受け止めなければなりません。

125 :ヴァカG2:2005/10/15(土) 23:32:12 ID:sDMKBby6
>>118
>旧判例でもあり、学界では通説でもあったんだし。
>実体法だけで考えるなら、やっぱりそれが自然かなという気もするし。

確かに,事案的には旧判例に近いよな。
ただ,先行行為について時効が成立しているなどで処罰が不可能な場合
法益保護の観点から問題がある。さらに,素朴な国民の処罰感情から
みると,妥当でない。
まぁ,それでも理論上仕方ないとするか,何らかの方法で処罰の可能性を
探るかが「問題の所在」(≒出題意図とやら)でないかな。
それを書かずに結論を出して,書きすぎるあるいは嘘を書いて自滅する
椰子を待つわけだから受験テクニックだろ。

H15年度の重判の解説には不可罰的事後行為となる場合でも後行行為について
処罰できるとの見解がある。(H15重判 P170 浅田和茂 大阪市立大教授)
「仮に,後行行為が横領罪の構成要件に該当するとした場合,それは
不可罰的事後行為であって処罰できないのであろうか。不可罰的事後行為
については,私見も,先行行為によって評価し尽くされていることを理由と
するもので,共罰的事後行為と解するのが相当であると考えている。した
がって,先行行為が処罰できない場合,後行行為のみを取り上げて処罰する
ことも,理論的には否定されない。」

>判断しないといってる
判例が判断しないと言ったのは訴因外の事実である先行行為だろう。
先行行為,後行行為どちらとも起訴されて二つの横領行為が訴因とされた
場合について影響しないように言葉を選んでいるように思えるんだ。
「肯定することが『できる』」,「妨げる事情にはならない」,
「先行する横領行為について・・・後行の所有権移転による横領罪との
『罪数評価のいかんにかかわらず』」など。
まぁ,判決は事案に対する結論だから他の事案について影響を考慮するのは
当然なんだけど。

> 売却→売却→売却や、売却→売却→抵当権設定
不動産についての横領の既遂時期は登記の完了が必要だろう(最判昭和
30.12.26参照)。動産は売買契約で足りるようだが(前田(2版)P301)。
と,すると不動産では不可罰的事後行為となる場合はほとんどないことに
なりそうだ。また,動産の場合は認定が難しそうだな。

>過去問をきっちりかく練習を毎日しないと。
書く書かない以前の問題と思ったよ。12問中5,6問は構成段階で死んでる。
もっとも,対処法はといえば書く練習しかないんだろうね。

126 :口だけニート:2005/10/15(土) 23:46:17 ID:8GhYQ4QV
>>125
>ただ,先行行為について時効が成立しているなどで処罰が不可能な場合
それは例の判例の事案ですよね。
去年の刑法のとは事案が違う。
ていうか、どうでもいいや。

>判例が判断しないと言ったのは訴因外の事実である先行行為だろう。
そこじゃなくって、もう一方のほうの弁護人の判例違反の主張を退けてるでしょ?
両方とも起訴された場合とは、事案が違うって。

>不動産についての横領の既遂時期は登記の完了が必要だろう(最判昭和
ああ、たしかにそうでしたね。
とすると、そういうのはほとんどなさそうですね。
でも、キンタが言ってたのは、判例の射程は抵当権→売却の場合にだけおよぶんだろう、
ってことですよ。
売却のがずっと法益侵害が大きいとかなんとか言ってることからすると、
そう読むのが自然でしょう。

>書く書かない以前の問題と思ったよ。12問中5,6問は構成段階で死んでる。
なら、事案分析力の問題じゃないですか?
こむずかしいことをグチャグチャと考えるよりも、反射的に事案を分析し
争点をつかむ訓練をしないと。
漏れも、自分自身そこがかなり足りないかなと思う。
時間がどうしたって足りないのは、そこに時間を取られすぎるせいもあるとおもう。

対策としては、ケーススタディをf短時間でガンガン回すことかなと、いまのところは思う。
判例でも問題でも、なんでもいいから。
科目とかもごちゃ混ぜで。

127 :ヴァカG2:2005/10/16(日) 00:01:39 ID:9AUR2WLu
おお,反省会開始だな。
参加させて頂くので,感想・罵り・つっこみ等何でもお願いいたします。

1.
(1)裁判所および内閣という他機関が法案提出の可否についての問題である。
 そこで、他機関が法案を提出する事は「国会は・・唯一の立法機関である」としている41条
 に反しないか。
(2)ここで、「唯一の立法機関」とは、法律は国会だけが定めるという国会中心立法の原則と
 立法手続きは国会のみの手により行われるという国会単独立法の原則である。
  本問では、国会単独立法の原則に反しないかが問題となる。
  思うに、41条の趣旨は国民の代表機関である国会の審議により国民の権利義務に関する
 法律を定める事により、人権侵害を防ぐ点にある。
(3)そうすると、他の機関が法案を提出しても、国会が実質的討論を行えば国会単独立法の
 原則に反しないと言える。
  よって、他の機関が法案を提出する事自体は41条に反しない。
2.そうだとしても、機関の性質・権力分立(41条、65条、76条1項)の本質を侵す
 のであれば、許されないと考える。
3.裁判所について
(1)訴訟手続き等は高度の専門的・技術的事項であり、法案提出を認める必要性は大きい。
(2)しかし、裁判所は国民に裁判を受ける権利(32条)を保障する事を通じ、少数者の
  人権を守る使命がある。そうすると、多数決が支配する政治的影響を受ける事は避けるべき
  である。そこで、高度な独立性が要求される(76条1項)。
   そして、法案提出権を認める事により政治的権力争いに巻き込まれるおそれが生じる。
   また、自ら提出し、成立した法案についての違憲審査を裁判所が行う事になる(82条)
  が、このような事は憲法が予想してなかった事であると考える。
(3)以上により、裁判所には法案提出権は認められない。
4.内閣について
(1)内閣は福祉国家(25条)を実現し、高度な専門的事項に知識を有する。
(2)そして、内閣は議院内閣制の下、国会と内閣が共働(66条3項)することが予定されて
  いる。
(3)よって、内閣は「議案」として(72条)法案提出権が認められる。
5.両者の違いについて
 裁判所は少数者の人権を守ることが使命であり、高度な独立が要求される。
 これに対し、内閣は議院内閣制の下、国会と一体となって活動する事が予定されているから
 である。

                                 以  上

おもしろくも何ともない予備校答案だな。
日本語的にも変だし。「横やりをさす」とか言っている椰子が書いたものだからな。
今気づいたが,立てた規範に形式的に対応してないな。「本質を害する」「害しない」
で締めるべきだろう。
ただ,問題文に書いてあることには一応答えていると思う。
ニーの答案を読んだ感想は明日ということで。

128 :口だけニート:2005/10/16(日) 00:41:34 ID:JTtS96xD
>>127
まず、形式面について。

>(1)裁判所および内閣という他機関が法案提出の可否についての問題である。
打ち間違えですか?
横槍を刺そうが、てにをはがおかしかろうが、そのあたりはたいしてどうでもいいかなとも思いますが、
1行目からこれでは採点官はすこしやる気がなくなるでしょうね。

>立てた規範に形式的に対応してないな
一文の中でも、主語と述語が対応していない文章が、ちょっと多すぎるように思います。
規範との対応関係とは違って、そんなに減点されるとは思われないが、心象はわるいでしょうね。

で、ナンバリングがおかしくないですか?
漏れなら、こうかな?

さいしょの1文をひと段落にする。
2で、41条との関係をかく。
3で権力分立についの問題と書いて、(1)で裁判所、(2)で国会を書く。
比較は、4でいいのかな?

で、問題文>>120
>この規定に含まれる憲法上の問題点について, 内閣の法律案提出権の場合と比較して論ぜよ。
問われてるのは改正法についてで、内閣の法律案提出権については、比較対象でしかないんじゃないでしょうか?


次に、内容面。
77条1項に触れてないのは、さすがにマズイんじゃないでしょうか?
難しいことはよくわからないんですが、
>「最高裁判所は,訴訟に関する手続,弁護士,裁判所の内部規律及び司法事務処理に関する事項について」
まったくおなじ文言が問題文に見えますよね。
これは、規則制定権については絶対に書いてくれ、と言ってるように漏れには見えました。

129 :暇な修習生:2005/10/16(日) 01:52:01 ID:SKr/Ncaf
忘れてると思うが,以前,合格者としてここに少し書き込んでた者だ。

憲法人権なんだが,再現答案を何通か読んでみてくれ。
上の方でヒントが出てるが,何か共通する特徴はなかったか?
俺の答えはそのうち書こう。

130 :暇な修習生:2005/10/16(日) 02:10:03 ID:SKr/Ncaf
統治のこの問題なんだが,
読めば分かるとおり,
裁判所の法案提出権と内閣の法案提出権に少しばかり応用がはいった問題だ。
司法試験は,まずは基本をしっかり書くことが大事だ。ここがダメならGだ。

で,>>122の答案なんだが,
基本論証がしっかり書けているか。自問自答してくれ。
正直言って,今まで何を勉強してきたのか?という印象だ。

細かいことを言えば,
>同条の「法」とは、治者と被治者の自同性の徹底という同条の
>趣旨に鑑み
これは絶対嘘だ。
治者と被治者の自同性を徹底するなら直接民主制だ。
41条は明らかに間接民主制を前提としている。
41条の趣旨は勉強3ヶ月の奴でも書ける。
こういう甘さは試験では命取りだ。

それから,必要性・許容性というのは,
思考の枠組みとしては重要だ。
しかし,必要性・許容性という言葉をセットにして用いてる基本書を君は読んだことがあるか?
ないはずだ。
そういう,法に根拠をもたない用語を勝手に規範に用いてはいけない。

131 :暇な修習生:2005/10/16(日) 02:29:02 ID:SKr/Ncaf
これに対して>>127は,基本はそこそこ書いてある。
ただ,まだ不十分。
やはり,司法の独立の趣旨を書くときには,
民主的基盤をもたない,ということは触れなきゃならないんじゃないか。
ともかく,統治は国民主権なのだ。なのに,裁判官は選挙で選ばれない。それはなぜか。
基本は正確かつ丁寧に説明できるかどうかで差がつく。

>自ら提出し、成立した法案についての違憲審査を裁判所が行う事になる(82条)
>が、このような事は憲法が予想してなかった事であると考える。
これは本当か?
規則制定権なら,自分で司法審査するんだよな。何が違うのか。
しかも,本問はまさに,裁判所規則での制定事項を問題にしてるのだからなおさらだ。

>内閣は福祉国家(25条)を実現し、高度な専門的事項に知識を有する。
俺なら,福祉国家理念は,マジックワードですまさず,
その中身を書く。
社会的弱者を保護し,調和の取れた社会経済を実現する,とかなんとか。
とにかく,基本を丁寧に説明することが大事だ。
そして,憲法の目的は人権保障だ(通説)。
だから,それが分かるように書かなければいけない。
「・・・という福祉国家理念(25条以下参照)を実現するためには,
専門的・技術的能力を有し,機動性を有する内閣に法案提出権を認めるべきである。」
内閣は,機動性ないし迅速性があることも大事だ。
むしろそこが国会との違いなんだから。人数が多い国会では迅速な意思決定はできないのだ。

応用はほとんど書いてないな。
はっきり言って,内閣の法案提出権や裁判所の法案提出権は,
大半の人が書けるだろうから,
この程度の問題なら,応用までしっかり書きたいところだ。

132 :暇な修習生:2005/10/16(日) 02:34:25 ID:SKr/Ncaf
2人とも,勉強の方向性が間違ってないか,
大いに反省してくれ。
勉強の方向性が間違ってたら,どんな高尚な基本書を読んでも時間の無駄だ。
逆に,勉強の方向性があってるなら,シケタイと問題集だけでも十分なのだ。

133 :口だけニート:2005/10/16(日) 15:52:21 ID:JTtS96xD
>>129
なにをおっしゃいますやら。
もちろん覚えておりますよ。
あのころはあなたの一期下になる気満々でしたが、いまや後輩になる自信すらありません。

>>130
まずは、無償でのご添削、まことにありがとうございます。

>正直言って,今まで何を勉強してきたのか?という印象だ。
正直言って、ろくに勉強してきませんでした( ^∀^)

>41条の趣旨は勉強3ヶ月の奴でも書ける。
>こういう甘さは試験では命取りだ。
なるほど、おっしゃるとおりですね。
ウーム。
さっき見たが、本番ではこうは書いてないようだが、そういう問題じゃないな。
こういうのが出てくるってのは、文章書くときにその程度の意識しかもってないって証拠だからな。
おそらく本番でも、死因のわからない刑法あたりはそういうミスを連発してるんだろうな。
とくに誰もが書ける基本部分は、ぜったいにミスのないようにきっちりかかなくちゃならん。
言い古されてることだが、やはり意識が全然なってないな。

やっぱ公法系は、とくにこのへんが重要なのかな?
偶然かもしれないが、民法や商法はけっこう適当に書いても評価が付く。

なんにせよ、こつこつと地味な勉強を積み上げなくちゃダメだな。
論証丸暗記だろうが、答案構成丸覚えだろうが、すこしでも意味のありそうなことは全部やってみよう。


134 :暇な修習生:2005/10/16(日) 21:05:19 ID:SKr/Ncaf
論証丸暗記や答案構成丸覚えというのはお勧めしない。
俺がお勧めするのは,過去問の徹底分析だ。

ともかく試験は優先順位だ。
過去問やって基本書読んで予備校本読んで百選つぶして答練受けて条文読んで・・・
これでは一生受からない。
とにかく過去問を徹底的に分析する。ここを最上位におく。
その途中で疑問の解消や知識の理解・整理のために,
基本書なり予備校本なり百選なりに戻ってく。
答練受けて復習すれば,知識漏れはだいたいなくなる。

勉強の姿勢として大事なのは,
本当にこの理解でいいのか,解説の説明は本当にこれでいいのかと,
とにかく徹底的に疑うこと。
こうやって身についた知識はそうは忘れないし,試験でも使える。
基本書の記述は正しいという推定で読んでいいと思う。
しかし,こと試験の解説となると,
その分野については,学者の能力もたいしたことがない。
例外は,ライブ民訴の和田だな。この人の解説はかなり的確。
もし過去問の勉強をしていて,やるたびに新たな発見がないようでは,
勉強の姿勢として間違ってる。

もう1つ,基本から考えること。
過去問は応用問題なわけだが,
その際も,基本から正確かつ丁寧に,論理の飛躍なく
結論までの過程を説明できなければいけない。
基本を忘れて応用ばっかり意識がいってるようでは,やはり勉強の姿勢として間違ってる。

135 :キンタ:2005/10/16(日) 23:23:54 ID:sHv1f2op
うお、検討会が始まっている。しかも合格者の添削まで・・・。
完全に出遅れたが、今から僕の答案を写してupする。

>>123
>タッチタイピングを覚えたから、打ち込み速度がぐっと早くなってラクチンです。
前にレスするのを忘れてた。僕も少し練習しているんだ。
でもまだ指の分担が覚えられない。「Y」を左手人差し指で押してしまうw



136 :キンタ:2005/10/17(月) 00:47:33 ID:x4NBmwzn
第1 本問法律の合憲性
1 41条は、国会を「唯一の立法機関」として、国会以外の機関に
よる立法を認めないという原則(国会単中心法の原則)を定めている。
そこで、根拠となる規定もないのに最高裁判所に一定の事項の法案
提出権を認める本問法律が、41条に反しないか。
 (1) まず、そもそも本問法律の事項は、41条が要請する国会に
よる立法事項か。「法」の意味が明確でなく問題となる。
 思うに41条の趣旨は、国民の権利義務に関わる法律の定立に民
意を反映させることにある。そして、一般的・抽象的法規範であれ
ば何らかの形で国民の権利義務に関わるので、「法」とは一般的・抽
象的法規範であると考える。
 本問法律の「訴訟に関する手続、弁護士、裁判所の内部規律及び
司法の事務処理に関する事項」は、いずれも裁判制度に関わるもの
であり、これを利用する国民(32条、37条1項)の権利義務に関わる」
「一般的・抽象的法規範である。よってこれらは「法」に含まれる
ので、41条の要請する国会の立法事項である。
 (2) もっとも、本問法律には、一応の必要性が認められる。以下
その理由を説明する。
 この点、本問法律の事項は、最高裁判所の規則制定事項である(77
条1項)。しかし、国民主権(前文1文、1条後段)の下では、種々の
法形式には民意を反映する度合いに応じて優越関係を認めるべきで
ある。そして、国会が民意を直接反映する機関である(43条1項)の
に対し、最高裁判所は民主的基盤が薄い(79条1項)。したがって、
法律は77条1項の規則よりも強い形式的効力を有する。
 そうすると、同項の規則が法律に反するためその効力が否定され
る事態を防ぐために、最高裁判所に同項の事項について法案提出権
を認める必要性がある。
 (3) また、国会中心立法の原則も絶対の原理ではなく(94条、73
条6号、77条1項)、41条の趣旨に反しない限度で他機関の関与を
許容すると解される。
 そこで本問法律を検討すると、単に最高裁判所に法案提出権を認
めるに過ぎず、その法案を可決するか否かは国会の審議に委ねられ
る(59条)。したがって、法律への民意の反映を害するものでは
なく、41条の趣旨に反しない。
 したがって、本問法律は41条に反しない。
2 次に、本問法律は、司法権(76条1項)の本質である裁判所の
非政治性に反しないか。
 思うに司法権を行使する裁判所は、少数者の人権擁護をその本質
的目的とする機関である(81条)。それゆえ多数者が支配する政治部
門からの独立が要請される(76条3項等)。だからこそ裁判所は非民
主的機関とされたといえる。したがって、裁判所の非政治性は司法
権の本質的要請である。
 本問法律は、法案を提出した最高裁判所が、法案審議を巡る国会
での政争に巻き込まれるおそれをもたらすものである。したがって、
裁判所の非政治性を害するといる。
 よって本問法律は76条1項に反する。
(続く)


137 :キンタ:2005/10/17(月) 00:54:11 ID:x4NBmwzn
うわ、間違えた。
この答案は笑って無視してくれ。
中心立法と単独立法を間違えるなんていくらなんでもひどすぎる。
ここって何回勉強しても間違えるんだよな。
これじゃ受からんわ。
明日書き直します。

138 :ヴァカG2:2005/10/17(月) 02:31:21 ID:w7ZVOwM8
>>122
> 1.本件裁判所法の改正は、国会を国の「唯一の」「立法機関」とする
> 41条に反し違憲ではないか。
なぜ法律上の問題が生ずるのかが具体的に示されてない。
設問の裁判所法のどの部分が41条に反するのかを示す必要があると思う。
「『法律案を国会に提出することができる』としている。ここで41条は・・・」
という問題提起はどうだろうか。
まぁ,これはメインの論点ではないんだけど。

> 4.もっとも、立法の中核はあくまで議決にあるところ、法律案の
> 提出に関しては、憲法上の必要性および許容性を肯定できる場合には、
> 例外的に、41条には反さず、合憲となりうると解する。
修習生さんがおっしゃっているが,「必要性」「許容性」だけでは,
規範としては不十分だと思う。
必要性は別として,許容性の方は具体的に示すことができるはず。
「必要性」「許容性」で規範定立がよいなら,なんでも「必要性と許容性が
あれば認めることができる」でいいからね。

> (1)必要性について
> ア)この点、本件改正法の趣旨は、最高裁の司法手続に関する専門性の尊重や
(中略)
>  とすると、本件改正法により裁判所に法案提出権を認める必要性は小さいといえる。
ここをメインとしたんだな。
確かに,必要性ってのは軽視されがちだから,ある程度踏み込んだ方がいいんだろうな。
しかし,統治の問題で聞いているのは各機関の役割・性質だろう。
さらにさかのぼると,個人の尊厳の実現のために各機関がある。
個人の尊厳の実現 その手段として 民主主義(治者と被治者の同一性) 自由主義(権力分立等)
を書かないとだめらしい。
修習生さんが言っているのは,各制度を民主主義と自由主義に還元してみろ
ってことなのではないかな。

> (2)許容性について
> ア)司法権は、その政治的中立性を確保すべく、他の機関からの独立が要請されている
> (76条3項など)。
なぜ,政治的中立性の確保が必要なのかを書くべき。
ここが,統治の構造を示す見せ所だから。
内閣と比較しろってのはヒントなんだよ,たぶん。

> イ)これに対して、内閣は、議院内閣制(66条3項)を採用する憲法において、
> 国会との協働が予定されている。
内閣→政治部門→民主主義=議院内閣制→国会との協働
の流れを示すんだろうね。漏れも現場ではできなかったけど。

> (3)以上より、本件改正法は、内閣の法案提出権を認めるばあいとは異なり、
> 国会単独立法の原則の例外としての必要性も許容性も肯定できるものではなく、
> 41条に反し違憲である。
まとめを書くなら,最高裁と内閣では結論が違ったって書くべきだと思う。

どうも統治は各機関の役割・性質を論じさせたいらしい。
さらに,さかのぼって民主主義と自由主義の緊張関係についても聞いているように思える。
だから,条文をこれらに関連させて解釈することになるんだろうな。


139 :ヴァカG2:2005/10/17(月) 02:32:47 ID:w7ZVOwM8
>>127
dクス。

論文終了直後に再現したから,精度はそこそこだと思う。
本番ではかなりせっぱ詰まって書いた。
確かに,1行目は意味不明だ罠。
あと,ナンバリングはかなり適当だった。って,いうかふったかどうかもあやしい。

>問われてるのは改正法についてで
漏れは,改正法を「最高裁が・・・という法案を提出できる」と読んだんだな。
だから,その枠組みで書いたわけだ。
なぜか。それは,「内閣の法案提出権と比較して」とあるから。
だって,比較対象がないものについてたくさん書いたら,比較しろって言っている
意味がないじゃん。

>規則制定権については絶対に書いてくれ
そういわれればそうだな。でも,難しい。漏れにはわからない。
少し考えてみよう。

>>131
ありがとうございます。

>応用はほとんど書いてないな。
実は,何が応用かに気づいていないんですよ。

>>134
>過去問を徹底的に分析する。
これですよね。
これが軌道に乗れば合格まで時間の問題なのでしょう。

問題文が何を聞いているのか全くわからなかったものは全Gでした。
しかも,2つとも一桁と思われるものもありました。

>基本から考えること。
基本書とか言っていながら応用ばっかり書いているように思えます。
予備校本はそれをコピペで寄せ集め。
答案もそう。
漏れは予備校答案をまねて勉強した気になっていたわけで・・おめでたいですね。

>>136
もう遅いので,後日読ませて頂くよ。
申し訳ない。

140 :ヴァカG2:2005/10/17(月) 02:37:37 ID:w7ZVOwM8
レス付けている間に>>137が・・
中心立法って覚えづらいことばだな。
そういえば,行為無価値と結果無価値の区別が付かなかった頃もあったな・・・


141 :口だけニート:2005/10/17(月) 11:50:06 ID:WBdbuDff
>>134
ごていねいなアドバイスありがとうございます。

>論証丸暗記や答案構成丸覚えというのはお勧めしない。
ことばのあやですよ( ^∀^)
過去問学習の重要性は、存じております。
それを最優先する方針です。
でも、机の前に座って問題を書いたり研究したり、というのは、
一日に最大でも10時間もできればいいほうですんで。
残りの時間の使い方としては、実験的にいろいろやってみようかなという感じです。
成果がでなけりゃ、またほかのを試す。

>例外は,ライブ民訴の和田だな。この人の解説はかなり的確。
漏れも数ヶ月前に、ライブでも和田は一味違うな、
刑法船山は反対の意味でふた味違う、というようなことをカキコいたしました( ^∀^)

>その際も,基本から正確かつ丁寧に,論理の飛躍なく
>結論までの過程を説明できなければいけない。
おっしゃるとおりでございますね。
気をつけてたつもりでしたが、自覚のないうちに、あやまった方向に走り出していたようです。

>>135
>でもまだ指の分担が覚えられない。「Y」を左手人差し指で押してしまうw
まずはとにかくホームポジションだよ。
ここでも基本をマスターすることががなによりも重要だな。
MIKAtype→TypeWellコースがおすすめだな。

142 :口だけニート:2005/10/17(月) 12:07:00 ID:WBdbuDff
>>136
打つの時間かかりすぎ( ^∀^)
>>137
漏れもよくわかってなかった。

単独立法の原則ということばには、
他の機関が関与しなくても国会のみによって法律が成立しなけらばならないという意味と、
他の機関の関与を原則として許してはならないという意味と、
ふたつの意味がどうも含まれているようだ。

なんだかな、こんな概念意味あんのか、って気がするが。
前者は、41条なんぞもちださなくても、59条1項にはっきりと書いてある。
唯一の例外が、95条かな。

で、法案提出権を他の機関に認めることが許されるのかは、「唯一」じゃなく、
「立法」に法案提出も含まれるか、っていう問題じゃねーのかな。
後者の意味での単独立法の原則なんぞ、ほかに問題になる場面あんのかな?

>>138
>なぜ法律上の問題が生ずるのかが具体的に示されてない。
自分でもよくわかってなかったんですよね。
わかってないから、時間がないせいもあって、論点主義的な発想に陥ってた。
「法」の意義なんて論じる必要性まったくないじゃん。
それは、他の機関が国会を通さずに法規範を定立するばあいの問題、
要するに、中心立法の問題だ。

まったく、勉強不足としか言いようがないな。
統治はどうせ意味不明の準備が役に立たないような問題しかでないだろ、
みたいな決め付けがあったが、それ以前の問題だな。

143 :口だけニート:2005/10/17(月) 12:19:05 ID:WBdbuDff
>>138
ほかは、現時点ではなんともいいようがないが。

>許容性の方は具体的に示すことができるはず。
権力分立ってことですよね。
どうなのかな、俺にはよくわからん。

>確かに,必要性ってのは軽視されがちだから,ある程度踏み込んだ方がいいんだろうな。
というか、問いに答えようとしたらそうなったという感じですね。
キンタの>>136もおなじ発想でしょうね。
基本的理解が足りなすぎて、うまく出題意図をつかめてないのかもしれないが。
ここは書かなくちゃ話にならないと思いました。


>まとめを書くなら,最高裁と内閣では結論が違ったって書くべきだと思う。
>>139
>>問われてるのは改正法についてで、内閣の法律案提出権については、比較対象でしかないんじゃないでしょうか?

どっちももいっしょのことなんですけどね。
あなたの答案から、問題文>>120を再現できますか、ってことを言ってるんですよ。
俺がその答案を見て問題文を再現するとしたら、

「内閣および裁判所に法案提出権を認めることの可否について比較しつつ論ぜよ」

と、こうなりますね。
聞かれてるのは、裁判所に法案提出権を認めることの可否であって、内閣のは比較対象にすぎません。
さらに、わざわざカッコ書きでくくってまで書かれてある問題文の事情をまったく拾ってませんよね。
要するに、問いに答えてないってことをいってるんですよ。

まあ、修習生様によると、こっちは応用部分でそれ以前に基本をちゃんと書かないとはなしにならない、
ということのようですが。
すくなくとも、形式的には問いにあわせる必要はあるかと思います。


144 :キンタ:2005/10/17(月) 21:33:04 ID:x4NBmwzn
さて、再UPしましょう。
>>142
>打つの時間かかりすぎ( ^∀^)
いや、途中で用事が出来たからとかなんとかしどろもども。


145 :キンタ:2005/10/17(月) 21:35:18 ID:x4NBmwzn
第1 本問法律の合憲性
1 41条は、国会を「唯一の立法機関」として、国会以外の機関による立法を認めないという
原則(国会単中心法の原則)と、国会の立法に他機関の関与を必要としないという原則(国会単独
立法の原則)を定めている。そこで、根拠となる規定もないのに最高裁判所に立法への関与を認
める本問法律が、国会単独立法の原則に反しないかが問題となる。
 (1) まず、そもそも本問法律の事項は、41条が要請する国会による立法事項か。「法」の意
味が明確でなく問題となる。
 思うに41条の趣旨は、国民の権利義務に関わる法律の定立に民意を反映させることにある。
そして、一般的・抽象的法規範であれば何らかの形で国民の権利義務に関わるので、「法」とは
一般的・抽象的法規範であると考える。
 本問法律の「訴訟に関する手続、弁護士、裁判所の内部規律及び司法の事務処理に関する事
項」は、いずれも裁判制度に関わるものであり、これを利用する国民(32条、37条1項)の権利
義務に関わる」「一般的・抽象的法規範である。よってこれらは「法」に含まれるので、41条
の要請する国会の立法事項である。
 (2) もっとも、本問法律には、一応の必要性が認められる。以下その理由を説明する。
 この点、本問法律の事項は、最高裁判所の規則制定事項である(77条1項)。しかし、国民
主権(前文1文、1条後段)の下では、種々の法形式には民意を反映する度合いに応じて優越関
係を認めるべきである。そして、国会が民意を直接反映する機関である(43条1項)のに対し、
最高裁判所は民主的基盤が薄い(79条1項)。したがって、法律は77条1項の規則よりも強い
形式的効力を有する。
 そうすると、同項の規則が法律に反するためその効力が否定される事態を防ぐために、最高
裁判所に同項の事項について法案提出権を認める必要性がある。
 (3) また、国会単独立法の原則も絶対の原理ではなく(95条等)、41条の趣旨に反しない限
 度で他機関の関与を許容すると解される。
 そこで本問法律を検討すると、単に最高裁判所に法案提出権を認めるに過ぎず、その法案を
可決するか否かは国会の審議に委ねられる(59条)。したがって、法律への民意の反映を害す
るものではなく、41条の趣旨に反しない。
 したがって、本問法律は41条に反しない。
2 次に、本問法律は、司法権(76条1項)の本質である裁判所の非政治性に反しないか。
 思うに司法権を行使する裁判所は、少数者の人権擁護をその本質的目的とする機関である(81
条)。それゆえ多数者が支配する政治部門からの独立が要請される(76条3項等)。だからこそ裁
判所は非民主的機関とされたといえる。したがって、裁判所の非政治性は司法権の本質的要請
である。
 本問法律は、法案を提出した最高裁判所が、法案審議を巡る国会での政争に巻き込まれるお
それをもたらすものである。したがって、裁判所の非政治性を害するといえる。
 よって本問法律は76条1項に反する。
第2 内閣の法案提出権について
 内閣については、「議案」(72条)に法律案を含めて解釈する余地があり、根拠となりうる規
定がある点で最高裁判所の場合と異なる。 
 では、「議案」に法律案は含まれるか。
 思うに、内閣は行政機関(65条)として国民の需要に応えた政策を専門的知識に基づき機動的
に実地する権限と責任を有する機関である。そして、福祉国家の理想(25条)の下、福祉や経済
といった専門的知識を要する政策を機動的に実地する必要がある。ところが、内閣の政令制定
は法律の既存の枠内でしか認められず(73条6号)、国会は専門性と機動性に欠ける。したがっ
て、内閣に法案提出権を認める必要性は高い。
 そして、内閣は裁判所と異なり、そもそも多数意思を反映した(67条)政治機関であり、また、
国会との協同が要請される(66条3項、63条)。
 さらに、他機関に法案提出権を認めることが国会単独立法の原則に反しないことは前述の通
りである。
 したがって、「議案」は法律案を含むと考える。
以上


146 :キンタ:2005/10/17(月) 22:02:17 ID:x4NBmwzn
応用がどこかかはよく分からん。
基本しか書くことがないように思える。

僕が法律と最高裁判所規則との優劣関係を書いたのは、
改正法の必要性を示したかったから。
内閣の法案提出権を論じるときは、必要性を厚く論じるから、
比較問題としては書いた方がいいかなと思った。

ただ、法律と独立した法規定立権が認められる最高裁には、
法案提出権を認める必要性はあまり高くないかもね。
この点は内閣の場合と大きく違うところだ。
この辺に出題意図がある・・・のかな。
でも上手く書けなかったよ。
必要性は薄いとか言っちゃたら、後が続かないから。

>>142
>単独立法の原則ということばには、
>他の機関が関与しなくても国会のみによって法律が成立しなけらばならないという意味と、
>他の機関の関与を原則として許してはならないという意味と、
そう、普通国会単独立法の原則といったら、他機関の関与は立法の必要条件ではない、という意味だよね。
これだけだったら、他機関の関与を排除する要請はでてこない。
ただ、41条の趣旨を考えれば、他機関の関与の排除も導かれる。
ああ、これも書かないと本問の問題点が示せてないかも。

>>134
保存して何度も読み返します。

147 :ハゲマ:2005/10/17(月) 23:05:00 ID:so3wzRY4
お。しばらく来ないうちにスレがのびてるじゃないか。
いつの間にか暇な修習生とやらも来てるし。
(しかしやっぱり実務経験のない香具師だったか。
別に馬鹿にしてる訳じゃないからそう気にするな。)

で,憲法第2問か。
暇な修習生が的確なコメントをしてくれてるじゃないか。
まあ,気づいたことだけコメントしとくか。

藻前らな,単独立法の話にするのは構わんが,
なんか忘れてるんじゃないか?
一般に,内閣の法案提出権が問題になるのは,内閣に法案提出権を
認める規定がないのが前提だろ?
この問題は,国会が裁判所法を改正するってんだろ?
観点が違うよな。
何言ってるか分かるか?
単独立法の原則は,その利益を享受する国会が放棄することも許さない
厳格なものなのかって視点がどっかに入ってくるはずだってことだよな。

次。最高裁には規則制定権があるよな。本文の改正は
その規則制定権の所轄事項とかぶってるよな。
てことは,憲法が最高裁に認めた権限が規則制定権に止まっている
ことの意味をきちんと示すことが求められてるってことだろ?

もう一つ。内閣には独自の法規範作成権限がない?
嘘だよな。政令があるもんな。
てことはだ。最高裁規則と政令ではどう違うんだろうな。

この問題は,基本的に見えて,いわゆる内閣の法案提出権と同じように
書いたら題意を外す問題だな。
そういう意味で結構難しい類なんだろう。

むしろ,第1問の方が,難しそうに見えて意外と基本から書けば足りるんじゃないか?
まあ,その話は第1問の検討が始まったらしよう。

148 :暇な修習生:2005/10/17(月) 23:40:21 ID:CD3Zdx8v
>>147
修習やって分かったのは,「実務経験のある人」も玉石混交だという当たり前の事実だった。
そして,大事なのは,事実と争点を把握し,法律や判例に正確に乗せる力であって,
そういうのは,実務経験が豊富なほど優れているという単純な問題ではなく,
もともとの能力や心がけが大きなウェイトをしめると,そいうふうに感じた。

あと,過去問を徹底的に分析する訓練は,単なる受験テクニックではなく,
そこで身についた力は実務に出ても必ず役に立つ。
役に立たないことといえば,刑法総論や手形法の細かい学説とかだな。
混合惹起説か純粋惹起説か,とかどうでもいい話だ。

149 :暇な修習生:2005/10/17(月) 23:49:52 ID:CD3Zdx8v
何が応用か分からない,というのは,
俺からすれば,やはり勉強の姿勢に問題があるとしか思えない。
俺は,絶対正解だとは思わないが,
一瞬で,ああきっとこうだ,というのがひらめいた。
それは偶然じゃなく,自分でいうのもなんだが,一応正しい方向で訓練してきたからだと思う。
ちなみに>>147とは違う分析だ。
これはまた近いうち話そう。
俺としては,規則と法律との優劣関係の方向へいった人は
知ってる論点に引き付けるという地雷を踏んだのではないか,省みるべきだ。

比較というのは応用というまでもない。
平成12年に似た形式の問題が出てるし,平成13年にも比較問題は出てる。
比較問題の書き方が分からない,などというのは論外だ。

150 :暇な修習生:2005/10/18(火) 00:16:31 ID:3R8fRv36
>>145
他の人もそうなんだが,
「立法」の意味という論点は必要なのか?
本問でそれを聞かれているのか?論じる実益はあるのか?
考えるなり調べるなりしてくれ。
ちなみに俺の手元には憲法の資料が全くない。

>思うに41条の趣旨は、国民の権利義務に関わる法律の定立に民意を反映させることにある。
この説明だと,通説じゃなくていわゆる法規説につながるんじゃないの?
あと,民意を反映させることそれ自体が目的なのか?芦部憲法にどう書いてある?

>思うに司法権を行使する裁判所は、少数者の人権擁護をその本質的目的とする機関である(81
条)。
81条のどこにそんなことが書いてあるんだろうか。

>内閣の政令制定
>は法律の既存の枠内でしか認められず(73条6号)
これも,73条6号にそんなことが書いてあるんだろうか。

あと,分量的に本番で書ける量だろうか。

気休めを言うことはためにならないと思うので,厳しめに。

151 :ハゲマ:2005/10/18(火) 01:50:14 ID:FaxfwaWz
>>148
藻前本当に暇なんだな。
まあ,がんばって蒐集でも何でもしてくれ。
漏れが藻前のためにアドバイスする義理はない。

152 :ロー人:2005/10/18(火) 13:14:40 ID:hL+AZCod
指摘された点をざっと読んでいるので、後出しじゃんけんだが。

問題は>>120

一 77条で、同内容の規則制定権が最高裁判所に認められている。
では、国会が法律により、最高裁判所に法律案提出権を認めることは合憲か。
二 内閣の法律案提出権
 内閣には、内閣法5条で法律案提出権が認められている。
 では、内閣が法律案提出権を持つことは、合憲か。国会は、「国の唯一の立法機関」
(41条)とされている。そのため、立法作用の一部とも考えられる法律案提出権を、
「行政権」である「内閣」(65条)が持つことが問題となる。
 この点、法律の発案権だけが認められたものであり、国会の議決権を拘束するもの
ではない。そのため、国会の単独立法、すなわち立法に他の機関の関与を許さない
という41条の趣旨に反しないとも思える。
 しかし、法律案を提出しても、国会は議決しなくてもよいとすると、内閣に法律案
提出権を認めた意味がなくなる。
 思うに、行政権は社会的事情を調査収集する能力を有し、問題に迅速に対応できる
ことから、福祉国家実現(25条2項)のため法律案提出権を認めるべきである。
 そして、憲法は内閣に議案提出権を認めている(72条)。また、内閣総理大臣(67条1項)
が議員の資格で提出すれば、単独立法の原則に反しない。そのため、内閣に法律案
提出権を認めることも許されると解する。
 よって、内閣法5条は、憲法が認めた議案提出権(72条)をもとに定めた規定であり、
合憲である。
三 最高裁判所の法律案提出権
 では、裁判所法で最高裁判所に法律案提出権を認めることは合憲か。
 この点、内閣法は行政権たる内閣に、法律案提出権を認めている。とすれば、
77条と同内容の法律案提出権を、国会が法律によって最高裁判所に認めることも、
許されるとも思える。そこで77条の趣旨が問題となる。
 思うに、規則制定権(77条1項)の趣旨は、裁判所は裁判事務に通じているため
制定を委ねたこと、および内部規律を最高裁判所に認めることで、司法権の独立
(76条3項)を保障することにあると解する。
 ここで内閣に法律案提出権が認められているのは、議案提出権が72条により
明文で認めていること、および内閣総理大臣が立法権を有する国会の一員(67条1項)
であり、単独立法の原則(41条)に反しないことにある。
 これに対し最高裁判所には、規則制定権は認められているが、議案提出権を明文で
認めた規定はない。また、最高裁判所を構成する裁判官は、国会から「独立」(76条3項)している。
 そして最高裁判所に法律案提出権を認めた場合、国会でその内容が審議される。
とすれば最高裁判所が政治に関与することとなり、国会の審議の影響を受けるおそれがある。
このような事態は、司法権の独立を保障した77条1項の趣旨に反する。
 よって、国会が裁判所法で、最高裁判所に法律案提出権を認めることは、違憲と解される。
   以上

153 :ロー人:2005/10/18(火) 13:23:29 ID:hL+AZCod
>>152
書いてみたが、「内閣の法律案提出権は合憲か」という
一行問題のような感じがした。

疑問点。

法律案提出権は、立法権の一部か。
有斐閣・四人組の教科書では、議決権を拘束するかという観点で
問題点が指摘されている。
俺としては、立法の内容になるから、立法作用の一部になる、と考えていた。
なんとなくそういうニュアンスは上記教科書でも書かれているが、
間違ってるんだろうか。

最初に書いた論証。
「 この点、内閣は法律案の提出権を有するだけで、法律案の採否を決定するのは
国会(59条)である。そのため、提出権は立法内容と無関係であり、国会の単独立法、
すなわち立法に他の機関の関与を許さないという41条の趣旨に反しないとも思える。
しかし、法律案は可決されれば立法の内容となる。とすれば、法律案提出権も立法の一部と解される。」

結論。
このほうがわかりやすいと思ったので、違憲。
ただ、老師のこれまでの解説からすれば、合憲限定解釈をすべきかと。
「規則制定権を認めた趣旨から、事務手続きに関し、政治化を招かない範囲であれば、
立法府が提案権を認めることも、77条1項の趣旨から認められる。」
かな。

しっかりしてない人なので、間抜けな解答かも。

154 :法の下の名無し:2005/10/18(火) 17:16:24 ID:DBJgp70M
民主主義は人権の保障を終局的な目的とする制度なので
41条の趣旨にも人権保障あるいは「国民の権利・自由を守る」といった
言葉を明示した方がいいような希ガス
(ざっと見る限りそれが書いてあるのはヴァカ氏ぐらいかな。間違ってたらスマソ)

155 :ロー人:2005/10/18(火) 21:39:37 ID:hL+AZCod
>>150
立法を論じる意味。
通説は、41条の「法」は、国民の権利義務を定めるものに限らず、
抽象的一般的な法規範を指すとしています。
栄典制度が41条に反しないかは問題になりますが、法規説に従っても
違憲の疑いがあるので、法の意味を論じる実益はありません。

つぎに現在では、「法」に該当するかどうかは、措置法が合憲かという点で論じます。
つまり、措置法は個別的・具体的な定めであるため、「法」が抽象的・一般的な
法規範である、という概念に反しないかが問題になります。

簡単に言うと、立法府(一般的・抽象的法規範の定立)が
行政府(個別・具体的な行政の行為)の真似事ができるか、
というときに「法」概念を論じる意味があるんだと思う。

本問では、
行政府or司法府が、立法府の真似事ができるか、
という逆パターンだから、論ずる意味はないんじゃないでしょうか?

>154
指摘、ありがとう。
でも、この場合どの流れで出すのがいいと思う?
人権保障を究極的な目的とする、というのは、司法権の究極の目的でもあるよね。
とすると、それ書いたら合憲論の流れにならない?
>>122>>127>>145>>152はすべて違憲にしてるから、書きにくいように思う。

究極的にはそうなんだろうけど、ちょっと抽象度が高くて書きにくい感じがする。
いや、最後は書けって結論になるのかもしれんが、今の俺の感想ではね。

156 :ヴァカG2:2005/10/19(水) 00:17:00 ID:Hbu8ql92
>>147
レスがどんどんついてるな。
ロー人までもが,答案をうpしてたり。
とりあえず,老師が指摘された問題点について。

>単独立法の原則は,その利益を享受する国会が放棄することも許さない
>厳格なものなのかって視点がどっかに入ってくるはずだってことだよな
41条の趣旨から考えると,核心部分は放棄し得ないのではないかと思います。
その核心とは,法案の内容を審査し,法して成立させるか否かを判断する所だと。
条約についての承認権(73条3号)が国会にあるのも結局,この核心部分が
内閣ではなく国会にあることを示していると考えます。
その他の部分は緩和してよいかと。
もっとも,法案提出権を他機関,特に行政権に独占させることは許されないと
考えます。
なぜなら,国会(議員,議院)に法案提出権がなければ,国会が必要と考えても
法案として提出されなければ成立させることができず,国家の法による民主的
コントロールが十分に働かないからです。

>最高裁に認めた権限が規則制定権に止まっていることの意味
政治部門からの独立を徹底させるために,必要性が強い事柄に準立法権を与え,
司法権単独で成立させることを可能にしたということと思われます。
すなわち,司法府は立法の力を借りことなく,77条1項所定の事項を
定めよ,と言っているのではないでしょうか。
そうすると,法案成立の過程において政治的力関係に巻き込まれるおそれが
行為である法案の提出は禁止されることになります。

>最高裁規則と政令ではどう違うんだろうな
行政は法の執行機関です(73条1項)。
そうすると,政令は法律を実行するため,あるいは法律の委任に基づいたものに
限られます。
これに対して,77条1項を上記のように解すると,最高裁判所は法律の
委任なしに規則を制定することができます。
違いは,法律の委任が必要であるかないかという点にあると考えます。

157 :口だけニート:2005/10/19(水) 00:31:03 ID:qx1P9N50
>>146
>ただ、41条の趣旨を考えれば、他機関の関与の排除も導かれる。
そうなのかな?
漏れにはよくわからん。
採否が自由で、修正も自由なら、なんの問題もないような気さえする。

じつは最初からずっと疑問はあったんだけど。
この問題、内閣との比較の視点を出すには、違憲にしたほうがいいかなと
おもったんだけど、ほんとに違憲なのかな?
規則事項については、べつに法案出しても問題ないような気もする。

たしか口述過去問で、裁判官に国政調査権を行使するのはどうか(担当した裁判とかにはまったく関係なしで)、
みたいのも聞かれてたな。

はー、やれやれ。
ぜんぜんなんもわかってないな。

>>147
>この問題は,国会が裁判所法を改正するってんだろ?
そういえば、本番は、立法権は国民から信託された権利だから、自ら放棄することもダメ、みたいの書きました。
ただそれだけで、厳格かどうかなんてのは書いてないけど。
だいぶ前ですけど、おなじ問題のある過去問がこのスレに出たとき、そんなことをおっしゃってましたよね。
それを覚えてて。

あれは、法案提出するには、何人か以上の議員の賛成が必要とする国会法の合憲性の問題だったな。

>てことはだ。最高裁規則と政令ではどう違うんだろうな。
委任立法が必要かどうかじゃないですか?
ここは気づいてたけど、そこまではかけませんでした。

お、ヴァカ氏登場か。
このスレにしてはおそろしくレスの伸びがはやくて、もうわけがわからん。
でもそもそも、そういう問題じゃないのか。

158 :口だけニート:2005/10/19(水) 00:45:47 ID:qx1P9N50
>>148
>役に立たないことといえば,刑法総論や手形法の細かい学説とかだな。
憲法役に立ちそうですか?
漏れが憲法だいきらいな理由の一つには、実務に出ても(出れたとしても)
クソの役にも立ちそうにもないってことがあるんですが。( ^∀^)

>知ってる論点に引き付けるという地雷を踏んだのではないか,省みるべきだ。
ウーム、そうなのかな。
ほかに書くことおもいつかなかったんですよね。

>>150
>「立法」の意味という論点は必要なのか?
漏れも>>142に書きましたが、まったく必要ないと思います。

ああ、>>155のロー人氏のいう意味でも、問題になることがあるのか。
この抽象的・一般的法規範ってのも、まったく違う二つの意味で使われるんだよな。
国会の立法は象的・一般的でなくてはならないってのと、抽象的・一般的法規範は国会しか作っちゃ
ならんという意味と。

しかし、ほかのご指摘の点も、なるほどなというかんじだな。
自分が言われるばあいよりも、よくわかる。


159 :キンタ:2005/10/19(水) 00:49:09 ID:0u7myAO+
>>150
早速の添削ありがとうございます。

>「立法」の意味という論点は必要なのか?

法規説に立てば、本問法律は「立法」ではないといえるかもしれない。
仮に「立法」ではないのなら、41条の枠内で論じるには、ワンクッション必要になる。
このような考えが頭をよぎったので書いたわけです。
しかし、国会の意思形成に他機関が介入することの可否を論じる場合は、あまり意味がないですね。
この辺はもう少し他の人とも話し合ってみます。

>>思うに41条の趣旨は、国民の権利義務に関わる法律の定立に民意を反映させることにある。
>この説明だと,通説じゃなくていわゆる法規説につながるんじゃないの?
>あと,民意を反映させることそれ自体が目的なのか?芦部憲法にどう書いてある?

芦部にはですね、
「民主主義の憲法体制の下では、・・・およそ一般的・抽象的な法規範を全て含むと考えるのが妥当である。」
と書いてあります。
民主主義の下では国政についての意思決定は広く国民の意思を反映すべきだ、ということでしょうか。
あと、民意の反映は、結局人権保障の手段です。
本問も、本件法律が結局人権保障の手段として適当なのか否か、という問題ですから。
最初に「人権保障」の文言を出しておいた方がよかったなと思います。

>>思うに司法権を行使する裁判所は、少数者の人権擁護をその本質的目的とする機関である(81
条)。
>81条のどこにそんなことが書いてあるんだろうか。
>>内閣の政令制定は法律の既存の枠内でしか認められず(73条6号)
>これも,73条6号にそんなことが書いてあるんだろうか。

そうですね、ちょっと解釈が必要です。
条文を挙げて憲法を理解しているふりをする目的でしたが、
中途半端なら書かない方がいいかも。

>あと,分量的に本番で書ける量だろうか。

一応時間内では書いたですが(分量は3項いっぱい)、
本番ではもっと構成に悩むでしょうね。
余計なことも冒頭に書いてありますし。


160 :口だけニート:2005/10/19(水) 01:00:19 ID:qx1P9N50
>>152
内閣法の問題にすれば、裁判所とパラレルに処理できますね。

二.の
>という41条の趣旨に反しないとも思える。
>しかし、法律案を提出しても、国会は議決しなくてもよいとすると、内閣に法律案
ここの流れが、よくわからないんじゃなかという気がする。
「しかし」の前の部分は不要じゃないかな。

三の冒頭も、二のを繰り返してるだけで、不要な気がします。

>とすれば最高裁判所が政治に関与することとなり、国会の審議の影響を受けるおそれがある。
みんなそうなんだけど、ここはほんとにそうなんだろうか。
漏れにはよくわからんな。

お、キンタも登場か。

>>159
>法規説に立てば、本問法律は「立法」ではないといえるかもしれない。
国会が作るばあいの話だから、「立法」でまちがいないんじゃないかな。

法規説ってのは、国民の人権と関わり合いを持つ法、という意味か。
その説からは、国家機構をさだめる法律とかは、国会が作っても41条の「法」には含まれないの?
そんなことはないように思うが。

ここも、以外に難しいな。
やれやれ。

とりあえず、今日はここまで。

161 :キンタ:2005/10/19(水) 01:05:44 ID:0u7myAO+
>>155
>本問では、
>行政府or司法府が、立法府の真似事ができるか、
>という逆パターンだから、論ずる意味はないんじゃないでしょうか?

論ずる実益が無いというのは賛成。
でも、77条1項の最高裁規則が「立法」でないと考える余地が無いのかどうか、
僕にはよくわからないんだ。
仮に法規説から「立法」ではないとしても、

一捻りして41条の問題にすることになるのだろうけど(だから実益が無い)。




162 :ヴァカG2:2005/10/19(水) 02:10:50 ID:Hbu8ql92
>>131
>規則制定権なら,自分で司法審査するんだよな。何が違うのか。
規則の場合は裁判所のみが制定した規則を自分で審査します。
そうすると,自分で制定した規則を自分が審査するという問題が生じます。
これについては,判例は審査できるという立場に立っています。
明文で規則制定権を与え,81条に「一切の・・・規則」とある以上憲法が
予定しているからだと考えます。
これに対して,最高裁が提出した法案による法律の場合は,
国会という強い政治性を持つ機関の審査をへて成立します。
法案の提出により憲法の明文にない立法に関与する行為を行った上に,
さらに国会の審査(政治的判断)に対して違憲審査を行うわけです。
これは,憲法が想定した以上に立法に影響を与えたといえると思います。

私の再現では,ご指摘の通り,自己が提出した法案を審査することは妥当でない
といっているわけで,嘘を書いたことになりますね。

>>145
まず,形式的な面について。
骨組みだけにしてみる。

第一
1.(最高裁に法案提出権を認める)本文法律案が41条に反するか?
2.設問法律は司法権の非政治性に反するか
第二
「議案」(72条)は法律案に含まれるか。
 (国会単独立法の原則に反しない)
「議案」は法律案を含む

文の構成が比較になっていないように思える。

>最高裁判所は民主的基盤が薄い(79条1項)。したがって、法律は77条1項の規則よりも強い
>形式的効力を有する。
民主的基盤が薄いから,最高裁規則は法律に負ける。と,言うこと法律の制定には民主的基盤
が必須であると。

> そうすると、同項の規則が法律に反するためその効力が否定される事態を防ぐために、最高
>裁判所に同項の事項について法案提出権を認める必要性がある。
上の見解によると,最高裁規則を法律によって覆されたとしても,それが民主的基盤を持つ
機関の判断なのであれば仕方ないのではないか?
そうすると,法案提出権を認めても民意により国会に否定されれば意味がないということにならないかな?


163 :暇な修習生:2005/10/19(水) 02:36:48 ID:nK2aHhuq
時間・気力の関係で断片的にしかコメントできないが,ご容赦を。

>>158
憲法は,直接的に役に立つことはあまりないだろうが,
間接的にはやっぱり必要だぞ。
行政法や労働法の理解には不可欠だ。
行政法の理解には人権だけじゃなく統治の理解も必要だし。
実務家は,行政訴訟をやるだけじゃなく,行政関係の仕事をすることもある。
あと,裁判官をやるなら,例えば,司法権の独立の重要性や役割の理解は不可欠だし,
当然,PやBになる人も理解しておくべきだ。

とはいっても,細かい理論は当然いらない。
でも,司法試験の憲法は,細かい理論を聞く問題は出ないわけだから,
やっぱり将来的にもちゃんとやっておく価値はあるんじゃないか。

164 :暇な修習生:2005/10/19(水) 02:50:17 ID:nK2aHhuq
あと,41条の趣旨については,>>154のとおり。
芦部憲法にも,国会の章の最初の方あたりに何か書いてあるはず。

>>152の答案だが,
文章が論理的につながってるかどうか,厳密に検討してくれ。知識の羅列になってないか。
あと,41条の趣旨は,ちゃんと書かなきゃいけないんじゃないか。単独立法の説明だけじゃなく。
もうヒントは出てるが,司法試験の統治の答案において一番重要なことは何か。考えてみてくれ。

165 :暇な修習生:2005/10/19(水) 02:59:49 ID:nK2aHhuq
やはり,統治の答案の書き方が分かってない,
分かってるけど上手く書けない,
という人が多いみたい。
比較的まともなのが>>127か。
辰已の「三角憲法」っていう合格者講義を聴くとよく分かるんだけどな。
他にも類似の講義をやってる人もいるかもしれないが。
ベテランなら聞いたことある人もいるはず。

166 :カカシ:2005/10/19(水) 12:32:43 ID:cMr3BgVh
アヒャ、ちょっと見ないうちに答案検討が始まってる。
とりあえずは皆様の議論を見ずにうpしますので、空気を読んでない答案だったらスンマソン。


1. 憲法41条は国会を「唯一の立法機関」であると定める。これは一般的抽象的法規範の成立を、国民の代表機関たる国会の手続のみにかからしめることによって人権保障を徹底する趣旨(国会単独立法の原則)を含むと解する。
かかる原則によるならば、当該改正法は、裁判所に法律案提出権を認めているため41条に反するとも考えられる。
 しかし一方で憲法は77条において最高裁判所に裁判所規則制定権を付与している。これは裁判所の内部規律、手続きを司法自らが制定することによって、司法の自律性を確保する趣旨である。
かかる77条の趣旨から、国会単独立法の例外として「訴訟に関する手続き、弁護士、裁判所の内部規律及び司法事務処理に関する事項」についての法律案提出権を裁判所に付与することは許容できないか。
 以下、各国家機関の機能及びその関係性に関して、同様に法案提出権の明文のない内閣と比較しながら論じる。

2. 内閣の法案提出権について
 内閣の法案提出権も憲法上の明文は存在しない。
しかし憲法が議院内閣制を採用し(66条)、内閣と国会の協働を予定しており、国会に比べて内閣は専門性・技術性にも優れているため、法案提出を認める必要性が高い。
また形式的にも内閣には議案提出権が認められており(72条)、法律案も議案の中に含まれうるため、憲法上許容されるといえる。
 以上より内閣に法案提出権を付与することは認められると解する。

3. 本問の裁判所の法案提出権について
 確かに、最高裁判所に独立の規則制定権が明文上認められているのであるならば、内部規則や手続に限定した法案提出権に関しても認めることは許容されうるとも考えられる。
しかし憲法は内閣と異なり、裁判所と国会の協働を予定しておらず、むしろ人権保障の砦である裁判所にとっては、立法に関わることによって、国会内の政争に巻き込まれれ機能を果たさない危険も生じるという点においては国会から距離をおくことが望ましい。
また違憲立法審査機関たる裁判所が、立法手続に関わることは、違憲審査機関としての機能を損ねるおそれがある。
さらに、規則と法律が競合した場合においては、規則が優先されると解される以上、裁判所に法案提出権を認める必要性も乏しい。
 以上より内部規則や手続に限定した法案提出権であっても裁判所に付与することは認められないと解する。

4. 以上より当該規定は41条に反して違憲である。

以上


167 :カカシ:2005/10/19(水) 12:48:58 ID:cMr3BgVh
>>166
自己レス

>また違憲立法審査機関たる裁判所が、立法手続に関わることは、違憲審査機関としての機能を損ねるおそれがある。

なにやら言葉ったらずな文でつね。
要は自分が関わったことに自分が違憲審査するのは難しいんじゃないかってことを書きたいだけでつ。

で、書いててふと思ったんだけど、裁判所が規則で
「法廷でヤジを飛ばしたら生爪剥ぐ」(ん?どこかで聞いたことあるなw)
って規則を作ったらどうなるんだろうって思いました。
自分で作ったもんに自分で違憲審査することになるんかなぁと。

ま、それはともかく、問題を読んでて「最高裁判所は,訴訟に関する手続,弁護士,裁判所の内部規律及び司法事務処理に関する事項について」ってところに目がいって仕方が無かった。
77条そのまんまだし。
で、裁判所の一般的な法案提出権は認められないけど、77条で認めてる規則権と同様の法律の場合だったらどうなのよ?って聞いてるのかなぁと思ってそっちの方につっぱしったわけでつ。
以前ハゲマ師と議論させて頂いた、議院規則と国会法の関係についてが頭に残ってたからでつかね。
ただここでは制定主体が異なるので、その機関の機能と機関同士の関係から考えていけばいいのかなと。
んーーそれにしても難しかったでつ。

さて早速皆様のこれまでの議論を見てみます( `・ω・)
途中でお邪魔しました。

168 :カカシ:2005/10/19(水) 16:22:05 ID:cMr3BgVh
ウヒャ、たくさん議論されてる。
やっぱりやや空気を読まない独り言だったようだ。

>「立法」の意味という論点は必要なのか?

これについては僕も要らないと思いまつ。
最初に問題を見た時は構成の中には入ってたんだけど、そもそも裁判所法は存在するんだしと割り切りました。
確かに論点のひとつにはなりうるんだろうけど、穿り返すまでもないかなと。
155の
>行政府or司法府が、立法府の真似事ができるか、
>という逆パターンだから、論ずる意味はないんじゃないでしょうか?
に激しく同意でつ。

>>155
人権保障を究極的な目的とする、というのは、司法権の究極の目的でもあるよね。
とすると、それ書いたら合憲論の流れにならない?
>>122>>127>>145>>152はすべて違憲にしてるから、書きにくいように思う。

普段は内閣だけをボロクソに言ってるけど、国家機関である以上は、国会であれ、内閣であれ、裁判所であれある程度の不信感を持ってしかるべきではないでしょうか。
国会の場合は国民の代表という肩書きがあるからいいとして
裁判所はそもそも民主的な組織ではないわけだし、やっぱりそのような機関に立法権限(実際には提出権限)まで付与すると、裁判所が暴走するおそれという視点もあるのではないかと。
暴走まではいかなくても、自分が関わった立法を自分で審査するというのは健全ではないし。
だから明文上では規則制定に限られているのかなと思いまつ。

ただ上で書かれているように、裁判所の内規、手続くらいなら付与してもいいんちゃうなーという気もしてきました。

>>162
>これについては,判例は審査できるという立場に立っています。

そうなんでつね。知らなかった。いや、独り言が解決でつ。


169 :ロー人:2005/10/19(水) 18:37:04 ID:pqLBnVsn
>>164
コメント、ありがとうございます。
書き込みを読んで考えています。

統治は、人権保障のための手段です。
行政権の行使を、国民の代表により構成された国会で議決された法律で
拘束し、国会で多数決原理により侵害された人権を裁判所が救済する。

やっぱり、>>154は書かないとまずいってことですね。

>>152
内閣法とパラレルにしたくなるけど、どうも方向性が違うなぁ。
内閣法を踏まえたうえで、規則制定権について考えないとだめっぽい。
老師のコメント>>147の意味が、ちょっとわかってきた。

>>156
俺の場合、五月に新試験の論文があるんで、対策に入ってるんですよ。
プレテスト、短答はそこそこだったんだが、論文がねぇ。
新試験も、やるべきことが多くて結構泥沼。

>>159
法規説は今はもうとれないんじゃないか。
国民の権利義務に関係しない法は山ほどあるし。
ニーがいう>>160の国会が作るから、ってのは形式的意味の立法だな。
形式的に国会が制定したものは、法であるっていう。
法規説か、一般的抽象的規範説かは、実質的意味の立法で問題になる。

>>161
41条の単独立法の例外は、95条の住民投票。
議院規則と最高裁判所規則は、中心立法の例外。

この問題、立法権が付与できるかということと、司法権が有することが
できるかという両面で考えないといかんのか。
結構書くの、めんどくさいかもしれない。

170 :ハゲマ:2005/10/19(水) 22:34:20 ID:UCdIKpF1
お。カカシまで来てるのか。
藻前,過去スレ読み終わったのか?

さて,ひとつ疑問を。
何で誰も合憲説にたってないんだ?
揃いも揃って違憲てのは何なんだ,一体?
漏れにはそこまで積極的に違憲とすべき立法には思えないんだが。

まあ,結論は置いておくとしよう。
しかし,違憲という割には規則制定権があることとの
整合性についてきちんと説明できてる答案はないよな。
読む限り,司法の政治化だけしか違憲の理由になってないように思えるんだが,
であればなおさら規則はOKなのに法案提出はダメって理由が分からん。
ヴァカがちと触れてるようだが,自分で納得できるのか,これで?

藻前らな,空中戦やってないで,民訴法と民訴規則を見てみたか?
刑訴法と刑訴規則でもいいが,民訴は改正されたばかりだからな。
H8改正前と改正後を比べてみ。

それからな,行政には法案提出権があるんだよな?
それは合憲だと言うんだろ?
しかし,実際に法案を作ってる行政機関てどこだ?
そこの構成員てどんな香具師らだ?

まあ,ググるなり何なりして調べてみ。

171 :口だけニート:2005/10/19(水) 22:46:48 ID:qx1P9N50
えらく盛況だな。
きょうはちっとだけ。
もうちょっと考えてからでなおしてこよう。

>>163
>やっぱり将来的にもちゃんとやっておく価値はあるんじゃないか。
どうおもっとくことにします( ^∀^)
どうもありがとうございます。

>辰已の「三角憲法」っていう合格者講義
ほう、ちょっと調べてみます。

>>170
>揃いも揃って違憲てのは何なんだ,一体?
比較しやすいのと、みんな違憲にするだろうからということと、そういうことじゃないでしょうか?
多数と違う方向に行くのは、自信がないとなかなかできないですから。

>読む限り,司法の政治化だけしか違憲の理由になってないように思えるんだが,
やっぱ弱いですよね。
よそでもいくつか答案あたったが、それ以上かいてあるのはなかったな。

>しかし,実際に法案を作ってる行政機関てどこだ?
そりゃ、官僚さんだの学者さんだのじゃないですか?
常識的にそうおもうが。

誰かググッといてください( ^∀^)

172 :カカシ:2005/10/19(水) 23:59:12 ID:cMr3BgVh
>>170
バレタカ。実は全部は読めてないんでつよ。
html化されていないもので、いくつかはキャッシュから見っけたんでつけど。

で、読んだのもリアルタイムじゃないのでなかなか議論に入り込めませんでした( ´_ゝ`)
まーあとで16年の問題を検討したときにもう一度読んでみまつ。
ただハソマ師の仰ってた、どの条文のどの文言の解釈なのかていうのを明示する大切さは分かるんでつが、いざ書くとなかなか難しいもんですっ飛んでしまいまつねぇ(´・ω・`)
もうちょっと強く意識セネバ

ちょいと民訴の進度が若干遅れがちなので、またちょっと考えてからカキコしまつ。
決してググるのを誰かに任せるわけではないでつよ、ウッシッシ。

>>171
裁判所の一般的な法案提出権が違憲っていうのが体勢だからではないでつかね。
だから規則制定権と同種の法案提出権でもやっぱり違憲という風に流れてしまうのかと。
逆にいえば、そこを考えんかいと言われてるんでしょうね。
アフォみたいに流されて違憲にしてもうたわ・・・(´・ω・`)

173 :キンタ:2005/10/20(木) 00:20:10 ID:yg2IzPiY
>>162
ヴァカ氏添削サンクス。

>文の構成が比較になっていないように思える。
ここも少し悩んだ。

>最高裁規則を法律によって覆されたとしても,それが民主的基盤を持つ
>機関の判断なのであれば仕方ないのではないか?
ああ・・・そうか、そうだな。
結局僕の問題意識は解決されないわけだ。
とすると、法律と規則との優劣の論点を書くことは、無意味以上に有害だな。
修習生氏が>>149でこの論点を「地雷」といったのも、この意味かも。
じゃあ一体、本問法律の必要性はどこにあるのだろうか?

>>166
>確かに、最高裁判所に独立の規則制定権が明文上認められているのであるならば、
>内部規則や手続に限定した法案提出権に関しても認めることは許容されうるとも考えられる。
カカシ氏が別の理由付けを示唆しているけど、文の意味がよく分からない。
77条1項は、最高裁の法案提出権を否定する理由にもなりえる。
自前で作れるのだから他を頼るな、ともいえそうな気がするから。

いかん、議論の伸びについていけない。
あ、タイプウェルはなかなか練習になりそうだね。


174 :ヴァカG2:2005/10/20(木) 01:35:50 ID:tD8+++5w
>>170
ぐぐってみました。
話としては知っていましたが,適切なソースがネット上になくて結構時間を
食ってしまいました。

http://www.moj.go.jp/KANBOU/KENJI/kenji08-05.html
かつて受験界でも有名だった人らしい。
漏れは2ちゃんで知っただけだが。

そんなことはどうでもいいのだが,「民事局は,検事,裁判官,弁護士,
他省庁や民間企業からの出向者等全く出自の違う者達が,法案作成と
いう共通の目標に寝食を共にする」とある。
出向中という身分なのだが,裁判官は法務省その他の官庁で官僚として法律案を
起案している。ついでに,内閣法制局にも出向して官僚の起案した法律案を
チェックしている。
各議院の法制局には行っているのかは知らないが。
でも,老師が言っていたことはこのことかな?
法律上の話ではなく,事実上の話だから違うかも。

>>163,171
憲法ねぇー。
上告するときのネタとして使う。(ことごとく却下される)
行政相手にけんかするときに使う。(ほとんど勝ち目がない)
ちなみに,行政相手に勝つには事実で争う方が勝算があるように思える。
予備校でバイトするときに使う。

さんかく憲法か。講師が超美人だ。
講義の内容?ハァハァ萌え萌えだな。
一度聞いてみる価値はある。
ただ,民主主義から攻める問題へは別途対策が必要だったかな?

>>170
違憲説が多いことについて
内閣:議院内閣制
裁判所:司法権の独立

内閣:民主的コントロールの徹底
裁判所:非民主的機関

このあんちょこな対立構造から
内閣:合憲 72条「議案」に法案を含める
裁判所:違憲 明文がないのは許さない趣旨
というあんちょこな流れに乗せることができるからでしょう。
私はそうでした。

>>173
タッチタイプについて
まず,母音を覚える
A,I,U,E,Oの5つ。
つぎに,子音を覚える。
K,S,T,N,H,M,Y,R,Wの9つ。
1日一づつ覚えたとして約2週間で全部覚えられる。

やればできる,そのうちできる。
そして,父親になる。


175 :暇な修習生:2005/10/20(木) 01:41:43 ID:JhAFM9D5
辰已の「さんかく式憲法」はまだ売っているようだ。
http://www.tatsumi.co.jp/Info_html/bcm_etc_ranking2005_06.html

この講義は,平成11年に合格者講義の1つとしてされたものなんだ。
しかし,なんとまだ辰已のベストセラーに顔を出してる。
考えてみてくれ。単なる合格者講義だぞ。それが6年間も売れまくってるってことはどういうことか?

俺も昔聴いたんだ。買う買わないは自己責任だが,俺は絶対的に勧める。
他の科目にもある程度応用がきく。
内容は彼女(講師はミス日本の候補かなんかだったはず)の優秀答案?が30通くらい。
一定の書き方を説明した後,答案を使いつつ解説してく。
統治構造を示せ,自由主義だ民主主義だというけど,
それをどう答案に書くかというのは,みんなの答案を見る限り,
>>127が少し身についてるくらいだ。
統治を書くとどうも条文知識の羅列答案になってしまう人は,必ず聴いてみてほしい。

ちなみに,この講座でも内閣の法案提出権と裁判所の法案提出権の比較問題が入ってたぞ。明確に記憶してる。

176 :暇な修習生:2005/10/20(木) 01:49:20 ID:JhAFM9D5
>>173
その論点を書くことが地雷というより,
分からなくなったときに知ってる論点に引き付けてしまう発想が地雷じゃないか,ということな。
応用問題が出たときの対処法が身についてないんだ。
もちろん,知ってる論点が使えないかを検討することも必要だ。
しかし,その前にまずやることがあるだろう。
応用問題に対してどういう思考手順を踏むべきなのか。考えてみてくれ。

177 :カカシ:2005/10/20(木) 10:10:19 ID:YvzYhugg
>>174
ググりお疲れ様です。

事実上は法案作成に司法は強く関わっているということですね。
今まで「司法の独立!!」って念仏のように唱えてたのが子供じみた議論だったと痛感しまつ。
でも事実上の話で法律上の身分はあくまで行政側の人間だからなぁ。そういう問題ではないのかな。

実際には司法の人間も法案作成に強く関わっているとするならば、事実上は国会単独立法というのは最終的な議決権が国会にあればいいんじゃないかというだけのことになるのかな。
単独立法の例外は地方自治特別法くらいか。
そうすると単独立法違反だって目くじら立てるのがそもそも・・・ってことになるのかな。
ヴァカ様の筋に近いな、これは。

>>規則はOKなのに法案提出はダメって理由

んーーちょいと難しいな・・・
確かにそんなに変わらない気がする。
成立後の改正手続の違いか?
規則だとあくまで最高裁のみが改正を行うけど、法律として定めてしまえば改正は国会の自由に出来る。
最高裁提出の法案が成立した後に、国会が自由にその法律を改正できるとしたら、77条の規則制定権がなし崩しになってしまうのかな。
でも、国会に自由に変えられたくない事項は規則にすればいいだけのことだからなぁ。
うーむ・・・

あとふと思ったんだけど、憲法31条は「法律の定める手続」というように法律による手続の制定を予定してまつよね。
で、77条では「訴訟に関する手続」と。
憲法上の人権事項(身体の自由、財産の自由)は、人権保障徹底のため国民代表機関たる国会に任せる
その他の細かな手続については規則に任せるってことなのかな。
民訴はどうなってるんだろ。ちょっと条文をよく読んでみよう。

なんか頭に思い浮かんだことを羅列しただけで、まとまりが無くて睡魔孫。
ちょっと図書館にでもいって整理してきまつ( `・ω・)ノシ

178 :カカシ:2005/10/20(木) 22:49:54 ID:YvzYhugg
>>173
自分はタイピング恐怖新聞でタイピングを鍛えました。
あれ、傑作でつよ。
変な日本語が飛びかいまつが(´・ω・`)

それはそうと

>>カカシ氏が別の理由付けを示唆しているけど、文の意味がよく分からない。

最高裁判所の規則制定権が認められるんだから、それと全く文言が重なる本問の法案提出権も認めていいんじゃないかってことでつ。
仮に77条が無ければ、本問の法案提出権は問題にならずに違憲でつよね。
77条があるから、これぐらいのことについては認めようかなぁ・・・って考える気が起きるんだと思ったんでつ。
でもキン様の言うように、否定する理由にもなりうるんですよね。
そこいらがごちゃごちゃになったというか、自分でも全然まとまってません。

>>170
>>民訴法と民訴規則を見てみたか?

民訴の勉強がてら民訴法と規則を読んでみますた。
やっぱり法律→大枠、規則→細目って感じだけど、刑訴ほどの違いはないなぁ。
管轄とか法律にも細かいこと多いし。

あ、章立ては一緒だったな。
あと法律も規則も同時に改正されてるんでつね。
当然っちゃ当然か。
法律を変えるから規則も変えんとってことでつかね。
てことは立法と司法はカナーリ連携してるってことなのか・・・

改正前と改正後を見比べたいんだけど、手元に改正前の条文がないや。
誰かお願いしまつ( `・ω・)ノシ

179 :カカシ:2005/10/20(木) 23:17:05 ID:YvzYhugg
こうしてみると事実上は法案作成に司法は深くかかわっているんでつね。
大上段に構えて、司法の独立だ、単独立法だって論じてるのがチャイルディッシュだなぁ・・・






それでもまだ違憲にしたがってる俺ガイル。
学者に毒されている証拠なんでつかね。

さて民訴の続きでもやりまつ。


180 :口だけニート:2005/10/21(金) 00:06:16 ID:c10sGmtF
>>169
>ニーがいう>>160の国会が作るから、ってのは形式的意味の立法だな。
なるほど。
法規説ってのからは、国民の権利義務に関係ない法律であれば、可決には内閣の承認がいるとしようが、
国民投票にかけることにするとしようが、かまわないということですね。
どうにも変な気もするが、理論的にはそうなるか。

「実施的意味の法」とかいう概念が意味不明なんで、ちょっと異端の阪本説にあたってみた。
すると、やはり、「実質的意味の立法は国会がすべて作らなけらればならないのは41条に書いてあるが、41条から立法は一般的・抽象的
でなけらばならないなどいうのはどう読んでも出てこない」
というようなことが書いてあった。
ふつうに考えるとこうなるんだよな。
やはり、憲法学なんぞ、しんでも好きにはなれそうにないです。
好きだろうがきらいだろうが、司試レベルくらいはどうにかしないと話にならないんだが。

>>173
>あ、タイプウェルはなかなか練習になりそうだね。
国語版のやつがいいよ。
アルファベットなんていくら練習してもたいして役に立たないから。

>>174
へー、官僚というのは法曹のことだったのか!

>法律上の話ではなく,事実上の話だから違うかも。
ハゲマ先生はそういうことをおっしゃってたんでしょうが、
出題者の要求にはそこまではなかったでしょうね。
あたまのすみにはあったんだろうけど。

>一度聞いてみる価値はある。
じゃあ漏れにくれよ( ^∀^)

>まず,母音を覚える
ちゃんと指あってます?
教科書どおりにやらないと、すぐに詰まるらしいですよ。
まあ、速記官になるわけじゃないし、べつに詰まっても構わないが。


181 :口だけニート:2005/10/21(金) 00:13:35 ID:VGyEkU6y
>>175
わざわざ検索まで、どうもありがとうございます。

>内容は彼女(講師はミス日本の候補かなんかだったはず)
点はニ物をあたえたもうた、か。
気にくわねー( ^∀^)

ヴァカ氏がくれないんなら、ぜひとも自分で買ってみよう。
いま、ほかのだが辰巳の講義テープを買って、ちょっと聞いてみようかなというところです。
これまで、予備校講座の類はひとつも取ったことがなかったんだが、これからは
なんでも使えそうなものは使っていこう。

>>176
>応用問題に対してどういう思考手順を踏むべきなのか。考えてみてくれ。
とにかく基本から、わからないときほど基本から、ってことですね。
胆に銘じます。



182 :口だけニート:2005/10/21(金) 00:29:36 ID:VGyEkU6y
>>178
>法律を変えるから規則も変えんとってことでつかね。
>てことは立法と司法はカナーリ連携してるってことなのか・・・
だろうな。
憲法学者は矛盾する規定があったらどうのとか机上の議論をするが、
じっさいにそんなことがあったら大変だ。
まずありえん。

でも、そういうのはあくまで事実上のもので、憲法上はそんなのは関係ないというのが、
だいぶぶんの憲法学者の発想なんじゃないかな。

>>179
>さて民訴の続きでもやりまつ。
民訴は、修習生さまお勧めのLIVE過去問集をメインに、ハゲマ師ご推薦の書研『民事訴訟法講義案』
と百選ででも知識の補充や確認をすれば足るんじゃないかな。
あと、知識の整理に『かけこみ両訴』も個人的にはお勧め。
インプットだけをダラダラ続けるのは効率的じゃないかも。

まあ、漏れことしはAじゃなかったけど。
2問目、やっぱむずかしかったな。
漏れ的には、憲法1問目と民訴2問目がむずかった。
商法2問目とか、漏れは、なんて簡単な問題だろうと思ったんだけど、むずいという評判だった
ようなのがかなり意外。

さて、きょうも内容がまったくないが、他の人に任せて寝ることにするか。

183 :口だけニート:2005/10/21(金) 00:34:43 ID:VGyEkU6y
あ、でもふと思い出したが、刑訴にはけっこう矛盾気味のがあるな。
刑訴法上は証人尋問は裁判官からはじめるんだが、規則上は交互尋問制とされて、
規則どおりに運用がなされてるんだよな。
当事者主義の根拠条文にあげられたりもしてる。

法改正は手続的になかなかたいへんだが、規則はけっこう簡単だ、ということだとおもうんだが。
ほかにも理由があるのかな。

184 :ハゲマ:2005/10/21(金) 01:11:31 ID:BSJgUYlh
違憲にすることについて

藻前らな,立法裁量ってものを知らんのか?
当該法律の必要性に疑問があろうが無かろうが,
憲法規範に反しない限り,立法府の判断は尊重されるべきなんだろ?
で,藻前らの答案を見ると,この法律で憲法規範に反しそうなのは
司法の政治化云々という点だけしかないと言ってるように読めるわけだ。
違憲だと言うからには,その政治化の程度が立法裁量権の逸脱ないし濫用と
言える程度になってるってことだよな?

>> 174
> かつて受験界でも有名だった人らしい。
おお。葉玉先生じゃないか。そうか。いまは民事局にいるのか。

> でも,老師が言っていたことはこのことかな?
そうだ。

>> 177
> 今まで「司法の独立!!」って念仏のように唱えてたのが子供じみた議論だったと痛感しまつ。
司法の独立の話と司法の政治化の話とは同じじゃないだろ。
独立は明文があるが,政治化はないだろ。
そもそも政治化の防止ってのはどこから出てくる話なんだ?

>> 178
> 改正前と改正後を見比べたいんだけど、手元に改正前の条文がないや。
そこが大事なんだよ!
NBLの別冊だかに新旧対象条文があるからそれを見ろ。

>> 180
> 出題者の要求にはそこまではなかったでしょうね。
そりゃそうだ。そんなことは訊いてないだろ。

>> 183
> 刑訴法上は証人尋問は裁判官からはじめるんだが、規則上は交互尋問制とされて、
> 規則どおりに運用がなされてるんだよな。
まあ,よく勉強してると褒めておこう。
とは言っても,漏れは民訴選択だから,受験生のレベルは知らんが。
ただな,証人尋問を含む審理のやり方について,法はなんて言ってる?

185 :暇な修習生:2005/10/21(金) 02:24:07 ID:RxRSvXbG
イメージをつかみやすくするため,おせっかいではあるが,
民訴の実務について,少し説明しておこう。
修習ではこういうことを勉強する。
細かいところは間違ってるかもしれないが気にするな。

まず,原告となる側が,訴状2通と書証の写し2セットを裁判所の受付に出す。
もちろん,一方は,被告に送達する用のものだ。
訴状には,当事者,訴訟代理人,請求の趣旨・原因,重要な間接事実等を書く。
提出された訴状は,条文上は裁判官が審査することになってるが,
実際はまず裁判所書記官がチェックシートみたいのに従って形式をチェックしてる。
条文上の根拠は知らん。規則にあるかも。

そして,OKなら裁判所(おそらく書記官)が期日を決め,
訴状と書証の写しと呼出状を被告に送達する。
送達場所は,原告が住所を調べて訴状に載せることになってる。条文はどこかにある。
呼出状には,いつまでに答弁書を提出してくれ,と書いてある。

被告は,答弁書を裁判所に提出し,原告には被告がファックスするのが通常(直送)。
答弁書には,請求の趣旨・原因に対する認否,反論(抗弁),重要な間接事実等を書く。

原告は,ファックスされた読みにくい答弁書を読む。

口頭弁論では,裁判所事務官が事件名を読み上げ,
訴訟代理人が,「訴状のとおり」「答弁書のとおり」と言うだけ。
知ってのとおり,この段階では口頭弁論4原則もくそもない。
証拠調べは法律上は法廷で行うことになってるが,
当然,実際の証拠調べは裁判官室で行われてる。
裁判官が必死で書証を読むのだ。

186 :暇な修習生:2005/10/21(金) 02:24:38 ID:RxRSvXbG
訴状等の陳述が終わったら,次回期日を決める。
弁論準備に入る場合もあるし,口頭弁論を続ける場合もある。
準備的口頭弁論や書面による準備手続はほとんど行われていない。
対して,弁論準備は必ずといっていいほど行われる。

弁論準備では,せまい準備室で,
裁判官と訴訟代理人,場合によっては当事者も混じって,
争点を確認し,今後の方針を話し合い,和解の途を探ったりする。
ここで,裁判官が心証開示することも多い。
和解が無理そうであれば,
次回は人証調べ(当事者尋問・証人尋問)をやりましょう,
という感じになるのが多い。

なお,一度裁判官が書証で心証を形成したら,
それが人証調べでひっくり返ることはほとんどないと言われている。
書証で心証を形成できない場合には人証調べもそれなりに意味があるということになる。

次回口頭弁論で人証調べを行い,
また次回は弁論準備,というパターンがよくある。
そこで,もう1回,和解の途を探ったりする。
ダメであれば,次回判決ということになる。

民事訴訟実務の常識
・提出期限までに答弁書・準備書面を書くのは,忙しいときはたいへん。
・弁論準備は非常に活用されている。
・主張段階での口頭弁論は形骸化。
・書証の調べは実際は裁判官室で行われている。自宅に記録を持ち帰る裁判官も。
・書証で1回形成された心証はほとんど覆らない。
・人証調べは弁論準備後に行われるのが普通。人証調べは時間がかかるからだ。
・訴状や答弁書・準備書面は,必ずしも要件事実ガチガチで書くものではなく,ある程度崩して書く。
 実際の判決文もガチガチではない。
 ただ,研修所での判決起案は,要件事実以外を書くとダメとされる。
 要件事実を把握せずに書いた準備書面等は読めたもんじゃない。

187 :ハゲマ:2005/10/22(土) 00:20:13 ID:VoNGkBVx
>>186
……ご苦労さん(ニガ藁

藻前ら,暇な修習生のカキコはありがたく参照しとけ。
ただ,結構大事な点で誤解があるから鵜呑みにはするな。

188 :口だけニート:2005/10/22(土) 00:54:14 ID:Z5/DYgU2
おや、きょうは人が少ないな。

昨日今日と、去年の合格者講師の人の講義テープをきいてたんだが。
で、テキストにそのひとの再現答案も載ってたんだが。
すごい点数で受かってるらしいんだが、内容的にはぜんぜん大したこと書いてないんだよな。
どれもAがつくのは間違いなさそうだけど、これでそんなハネルの?ていうような答案。
はっきりとしたウソもけっこうある。
もうすこし分析してから感想を発表するが、いまのところ、読みやすさにもっとも比重を置いて
採点がされてるんじゃないかという気がします。
加除訂正とか挿入とかって、確実に減点対象になってるような気すらする。

>>184
>司法の独立の話と司法の政治化の話とは同じじゃないだろ。
そうですね。
これを理由に違憲にするというのなら、本来はもっとも重点を置いて論じるべきところですね。
独立の趣旨は、司法権がその判断が公正であるように政治的中立を保つことにあり、だから
政治化してはならない、とかなんとか。
みずから政治化することも避けなけりゃならない、ていう意味で使ってるんだよな。
授権は法律がするんだけど。

これも、こういうことは本番で書いたな。
むこうに伝わってたかはわからないが。

>ただな,証人尋問を含む審理のやり方について,法はなんて言ってる?
えーと、どうだったかな。
ちょっとしらべときます。

>>185>>186
これはご親切にありがとうございます( ^∀^)
じっくりと読んでみます。
>>187
なら、そのだいじなところを教えてくださいよ( ^∀^)
たぶん漏れラがよんでもわかりそうなかんじじゃないから。

189 :ヴァカG2:2005/10/22(土) 04:01:46 ID:Uo+rgVuy
>司法の独立と政治化
独立の趣旨 中立公正な裁判の確保のため他の国家機関からの干渉の排除
※中立公正な裁判は国民の人権保護のためにある
他の国家機関=内閣・国会 多数派・政党化

事実レベルの話になるが,国会に法案を提出すると言うことは当然成立させるためであり,
成立をさせるため政党への「根回し」等を行う可能性がある。
そうすると,政党との関係を深めることになる。

政治化すると,経験則上少数派に不利な判断がされる場合が多い
また,反対思想に対して不利な判断をされるおそれがある
よって,中立公正な裁判がされないおそれが生じ,国民,とくに少数派の人権が害される
したがって,政治化を避けなければならない

ところが,現在のように法案提出権を認めない(政府見解)とすると,
裁判所→法務省→国会 のルートで司法に関する法律が成立する。
これだと,行政と司法の関係が密になるわけだ。(人事交流・官僚裁判官による法案の作成)
司法は,行政処分に対しても違憲審査を行う。
司法と行政が密着していることの弊害は前々から指摘されているとおり。

そもそも,法案の提出を認めたからといって最高裁の裁判官が与党に出向いて頭を下げに回るのか?
甚だ疑問だな。
と,すると「政治化」うんうんの話は説得力を欠くわけだ。
まぁ,漏れは試験場ではとある予備校本に書いてあったことを吐き出したわけだが。

参考:http://www.shugiin.go.jp/itdb_kaigiroku.nsf/html/kaigiroku/000114519990323018.htm
枝野幸男の質問がこの問題意識にたっている。
枝野は何下に弁護士だったんだな。しかも昭和62年に卒2で合格してる。できる椰子なんだな。


190 :ヴァカG2:2005/10/22(土) 04:03:25 ID:Uo+rgVuy
>>181
・・・・
取りに来るなら差し上げるぞ。
ネットワークを通じてのやりとり(mp3をどっかにうp)はもちろんだめだ。
漏れは,同校法以外ばれるような違法行為を行わないことにしている。
合格者抗議といえば,「暗記ちゃうねん民訴」もよい。

>>186
漏れの経験に照らしてみました

>・提出期限までに答弁書・準備書面を書くのは,忙しいときはたいへん。
口頭弁論の当日に答弁書を出すこともままあるようです。

>・弁論準備は非常に活用されている。
事実を争う場合はそうなのかもしれませんね。
漏れが関わった訴訟は事実をほとんど争わなかったので第一回口頭弁論の後に
一度だけ代理人と裁判官だけでやっただけでした。

・主張段階での口頭弁論は形骸化。
同意。
漏れの上司はかなり面食らってました。
何せ,口頭弁論は5分も経たないうちに終わってしまうから。
ちなみに,原告代理人は東京から飛行機で来ていた模様。
判決も主文と訴訟費用についてだけを読み上げて終わった。
主文「原告の請求を棄却する」「訴訟費用は原告の負担とする」。
原告代理人は来なかったのはいうまでもない。
多くの善良な国民は「なんだこりゃ」って思ううだろう。

※修習生も法廷に入る。法壇の横に事務テーブルを置いてそこに座っていた。
 模範六法とノートを持ってきていたが,当然に何もしていなかった。

・書証の調べは実際は裁判官室で行われている。自宅に記録を持ち帰る裁判官も。
・書証で1回形成された心証はほとんど覆らない。
・人証調べは弁論準備後に行われるのが普通。人証調べは時間がかかるからだ。
このあたりはよくわかりません。
ただ,書証で形成された心証をってそれほどまでに強いのか,って思いました。

・訴状や答弁書・準備書面は,必ずしも要件事実ガチガチで書くものではなく,ある程度崩して書く。
 実際の判決文もガチガチではない。
 ただ,研修所での判決起案は,要件事実以外を書くとダメとされる。
 要件事実を把握せずに書いた準備書面等は読めたもんじゃない。
漏れが関わった事件の場合は,原告代理人の攻め方が何となく無理ぽだったので,何ともいえません。
被告代理人の準備書面はまるで司法の優秀答案みたいでしたね。
判決文は間接事実をかなり丁寧にひろっていました。
この事件,原告は最高裁まで上告してきたわけですが,1審(合議)・2審とも請求棄却。
上告は民訴法318条1項にあたる上告理由なしとして不受理。
人証はなし・事実はほとんど争いなしの事案で,1審判決まで約半年。控訴審の口頭弁論は1回で終了,
判決までさらに半年。上告不受理の通知までさらに半年。
控訴審以降はほとんどが待ち時間。なんでも上訴する椰子がいるからな。渋滞するわけだ。

>>188
>去年の合格者講師の人の講義テープ
「骨」のことかな。
問題の事実を条文に当てはめ,趣旨・要件と淡々と書いている。
これが高得点につながると思われ。
全然たいしたことなんて書く必要はないんだろう。


191 :法の下の名無し:2005/10/22(土) 18:07:14 ID:bj7uhTIt
>>190
今「骨」の講師の答案を検討してるが、あの「すごさ」がわからないかな?

あの答案のすごさの一番は規定演技の正確さ。
次に問題文を緻密に読み能力。それを分かりやすく展開する能力。
本番でバランスよく緻密にあれだけ書けるかといわれるとすごい不安になるが
あの点がついて当然と感じる


192 :口だけニート:2005/10/24(月) 00:06:12 ID:lmsHLII/
>>189
>国家機関からの干渉の排除
干渉されるというほうではなくて、みずから政治活動をするという側面の問題でしょ?
たしかに立法によって授権するんだが、権限を行使するかどうかは
裁判所にゆだねられているわけだし。

>そもそも,法案の提出を認めたからといって最高裁の裁判官が与党に出向いて頭を下げに回るのか?
漏れも、「根回しうんぬん」という答案を見て、そんなバカな、現実問題ありえねーとおもいました。
でも、ほとんどの答案が政治化するからとしか抽象的に書いてない中にあっては、
それで相対的に浮いたでしょうね。

>裁判所→法務省→国会 のルートで司法に関する法律が成立する。
なるほど。
国会とくっつかないのはいいが、行政とくっついてしまってるってことか。
むしろそっちのほうが問題のような気もするが、よくわからん。

>司法と行政が密着していることの弊害は前々から指摘されているとおり。
ほう、なるほど。
なんで大蔵省の顔色を伺わなくちゃならないのかが、漏れにはよくわからんな。
司法消極主義?( ^∀^)

>>190
送料着払いでおくってくれお( ^∀^)
代わりに、日蓮の問題あげるから。

いらないか。

>問題の事実を条文に当てはめ,趣旨・要件と淡々と書いている。
そうなんですけどね。
でも、トップってのはもっとぜんぜん違うものなのかなと思ってたんですよ。
むずかしいことを書いてないっていうか、内容もけっこう不正確だし、
文章力もそんなたいしたことないし。
まあ、本番の緊張感でしかも限られた時間の中では、あのくらいが、数年の勉強での
限界なんでしょうね。

とすると、われわれ凡夫は、もっと下のレベルでいいから確実にこなす訓練をすることが
必要だってことですね。

193 :口だけニート:2005/10/24(月) 00:27:21 ID:lmsHLII/
憲法2問目、まだ議論の方向性がいまいちはっきりしないな。
あしたこそ、きちんと考えて、これまでの経過から思うところを発表してみよう。

さて、漏れの個人的な発表だが。
興味ない人は、無視してください。

受験を始めてからの反省などを踏まえて、今週はろくに勉強もせずにいろいろと考えてたんだが。
当分のあいだは、自習室で朝9時〜夕方5時までの8時間を週5日というユルユルな
スケジュールでやっていくことにしました。
週末やそれ以外の時間は、気が向いたら勉強、気が向かなかったらダラダラするか
できるだけ遊ぶかする。
そのかわり、このスケジュールだけは死んでもこなす。
時間内は、ひたすら答案構成&作成&反省会についやす。
自分に欠けているものを徹底的に探して、それをうめるべく最善の努力をする。

全然足りないかもしれないが、これでダメなら仕方がない。
漏れの能力じゃ、このあたりが正味限界だ。
これでも限界をだいぶ超えてるような気もするが。
これで受からなかったら、能がなかったってことだから、あきらめもつくや。

次からはチラシの裏に書きます( ^∀^)

194 :口だけニート:2005/10/25(火) 00:35:55 ID:QKPVbEeR
憲法2問目だが。
ネットでウpされてる答案とかもいろいろみたけど、まあ書いてある内容じたいは
似たり寄ったりみたいですね。
やはり、書き方で差が付くようだ。
基本からきっちり論理をつなげるってことが何より重要か。
あとは、だいじなところは具体的に書くってことかな。

単独立法の原則一本でいっても、権力分立や司法権の独立で76条に反するとかいても、
べつにそのへんは構わないみたい。

ヴァカ氏の答案>>127
> 思うに、41条の趣旨は国民の代表機関である国会の審議により国民の権利義務に関する
> 法律を定める事により、人権侵害を防ぐ点にある。
>(3)そうすると、他の機関が法案を提出しても、国会が実質的討論を行えば国会単独立法の
> 原則に反しないと言える。

ここ、ちゃんとつながってていいね。
審議で人権保障するんだから、実質的討論がされてればよい、と。
ほかのもみたが、かなりうまくかけてる部類だと思う。
基本中の基本だけど、漏れも含めてみんなあまりできてないんだよな。
あーあ。

キンタの>>146は、このへんがいいんじゃないかなとおもった。
> 内閣については、「議案」(72条)に法律案を含めて解釈する余地があり、根拠となりうる規
>定がある点で最高裁判所の場合と異なる。 
> では、「議案」に法律案は含まれるか。

議院内閣制の趣旨から法案提出権が認められる、議案を提出できるのはその表れだ、
みたいな書き方をしてる人もいたな。
ただ条文を書くよりも、解釈してるっぽく工夫したほうが印象が良さそう。

195 :キンタ:2005/10/25(火) 00:59:08 ID:MHALC3CQ
>>193
>憲法2問目、まだ議論の方向性がいまいちはっきりしないな。
そうなんだよね。本問の法律が何をしたいのかよく分からなくて。

>さて、漏れの個人的な発表だが。
うむ、頑張ってくれ。
てゆーか、それでも半年で1000時間ほどか。

>>191
辰巳の合格者講義か。ちょっとかじってみようかな。
たまには人の話を聞いて勉強するのもよさそうだ。
美人講師か・・・いい響きだ。




196 :ハゲマ:2005/10/25(火) 01:33:41 ID:S0XQ78ko
>> 188
> いまのところ、読みやすさにもっとも比重を置いて
> 採点がされてるんじゃないかという気がします。
分かってねえな。まあ,無理もないが。
漏れもご多分に漏れず,合格後採点のバイトをしたが,
そのときまず思ったのは,「何が書いてあるのか分からね〜」
「こんなもの日本語じゃねえ。日本語書いてる時点で合格できるわこりゃ。」
ってことだった。
その後,いくつかの予備校等で日本語教室みたいな講座ができただろ。
それだけ受験生の日本語力が落ちてるってことだ。

> みずから政治化することも避けなけりゃならない、ていう意味で使ってるんだよな。
> 授権は法律がするんだけど。
これがミソだよな。
法案提出権を与えたところで,その行使をしなければ,さらには,まっとうな行使をしている限り,
司法の政治化は起きないんじゃないのか?
政治化の「おそれ」ってのはどの程度のことをさして言ってるんだ?
そもそも,「司法の政治化」ってどういうことか藻前ら分かってるのか?

> ちょっとしらべときます。
調べたのか?

> なら、そのだいじなところを教えてくださいよ( ^∀^)
しょうがねぇな。
まずな,書証で形成した心証が覆ることはまずないって点。
まあ,その通りなんだが,そんなことは書証と人証の証拠価値を見れば明らかだろうが。
おそらく暇な修習生もそろそろ実体験しただろうが,
当事者ってのは双方とも自分の有利に事実を曲解しているのが通常なんだよ。
で,それぞれの言い分に沿う証人しか出してこないだろ。
もっとも,それは,ひとつの事実について,原告被告双方の観点から見るとそう見える
ってだけの場合も結構あるがな。

次。証拠調べを弁準の後にするのは,時間がかかるから?
まあ,間違っちゃいないが,集中証拠調べってのは争点整理をしてからやるのがセオリーだろ。
平成8年改正の目玉だよな。
それまでの五月雨式証拠調べから,争点を絞り,その争点の認定に必要な限度で証拠調べを
まとめてするってモデルへの脱却を推奨したわけだ。
もっとも,そうそう理屈道理にはいかないのが現実だがな。

まだあるが,面倒くせえや。

>> 192
> なんで大蔵省の顔色を伺わなくちゃならないのかが、漏れにはよくわからんな。
アフォ。先立つものはいつの世もカネだろうが。
それから,大蔵省って藻前は新聞嫁。
財務省だろうが。

>> 195
> そうなんだよね。本問の法律が何をしたいのかよく分からなくて。
だからな,立法目的なんぞある意味どうでもいいんだろ?
基本的にそんなことは立法裁量なんだろ?

197 :カカシ:2005/10/25(火) 13:35:34 ID:nY5mFjB8
カキコおくれてすいましん
ちょいと家をあけてたもんで。。。

>>182
ありがとうございます。
今のところ去年高額出して買ったレックの過去問集をつかってまつ。
自分で検討して、ダメダメなところを直しながらってのを繰り返しつつ・・・
でも自覚してる自分の一番の欠点て、構成→文章の段階でおかしくなってくることなんですよね。
論文答案をまともにつくったことがないのが原因なんで、答案作成するように心がけてるんでつが・・・
予備校の答練とか論点しか見てくれないから、どうしたもんかな、と最近考えてるとこでつ。

やっぱ文章が綺麗な答案をよく読むようにするのが一番いいのかな。
個人的にはニー様の答案の書き方を参考にするようにしてます。

>>184
・・・実はまだ見れてません( `・ω・)
他の人にまかせてみようかという気もおこりましたが、誰もしてはらない・・・
大学図書館にでもいってみまつかね。

>>185-186
ありがとうございます。
早速コピペして携帯に送っておきました。
ちらちら見ながらイメージをしておくようにします。

>>189>>194>>195
「司法の政治化」についての議論と同時に、もうひとつヴァカ様が>>127で触れている理由の

>また、自ら提出し、成立した法案についての違憲審査を裁判所が行う事になる(82条)が、このような事は憲法が予想してなかった事であると考える。

ってところをもちっときちんと考える必要がある気がしまつ。
もし違憲という方向を向くのであれば、こっちの方が違憲の根拠として焦点があたりうるのかなぁと。
今のところ司法の政治化がやや頼りないんでw
ちょっと条文読んで考えてみまつ。

しかし司法の章も法律への留保事項おおいでつね。

>>196
当該法律が違憲であるということは、いわゆる立法裁量権を逸脱しているということでつよね。
しかし、本問題では、立法が自らの権限の一部を他の国家機関に委ねるという行為を行ってるわけだから、立法機関として権限濫用っていう気があまりしません。
違憲にするんであれば、当該法律案を裁判所に付与すること自体が立法権の放棄として違憲っていうのがあくまでメインになるんですよね。
でも、いつのまにやら、司法の政治化うんぬんの議論に摩り替わっている。
ここら辺が難しいとこなのかな・・・

司法の政治化・・・よくわかってないでつね。
司法機関が他の機関からプレッシャーを受けることを指すのか
司法機関が他の機関と癒着して、法の番人としての機能を果たせなくなることを指すのか
いまいちよくわかってない。
えーと司法の政治化っていう言葉をよく使うのは、統治行為論のときか。
あとドイツの憲法裁判所のときにもきいた希ガス。

ちょくら図書館にでもいって調べてきまつ( `・ω・)ノシ

198 :暇な修習生:2005/10/25(火) 23:52:33 ID:414i3wq8
そのうち書こうと言ったが,まだ議論してるのでまたそのうち書こう。
・憲法2問目を解くにはどういう思考手順を踏めばよかったか。
・人権で評価の高い答案はどういった答案か。

あと,もう1つお題をおいておこう。これは基本書には載ってないと思う。
・合理性の基準は,具体的にはどういう基準か。
みんな合理性の基準とかいって適当にあてはめしてるだろ。
もっと基準を具体化できないか,ということだ。

199 :ハゲマ:2005/10/26(水) 00:00:59 ID:S0XQ78ko
>>197
> やっぱ文章が綺麗な答案をよく読むようにするのが一番いいのかな。
アフォか。実際に苦しんで書いてみる作業を繰り返さない限り,
分かりやすい文章なんてものは書けるようにならないんだよ。
まともな多くの実務家であれば,てにをは一つに数時間も悩むのはしょっちゅうだ。

> ・・・実はまだ見れてません( `・ω・)
氏ね。

> もし違憲という方向を向くのであれば、こっちの方が違憲の根拠として焦点があたりうるのかなぁと。
もうガイシュツのとおり,その方向でいくのであれば,
規則ではいいのに法案提出はダメって理由を示さなきゃならんだろ。

> 違憲にするんであれば、当該法律案を裁判所に付与すること自体が立法権の放棄として違憲っていうのがあくまでメインになるんですよね。
> でも、いつのまにやら、司法の政治化うんぬんの議論に摩り替わっている。
アフォ。ガイシュツよく嫁。この二つは問題点として両立しうるんだろ。
立法権が法案提出権を付与することが41条に反しないのか=41条は法案提出についても国会に独占させる趣旨か
という点と,
法案提出を裁判所に認めることは,いわゆる司法の政治化を招き,?条に反するのでないか
(条文は意図的に?にしてるんであしからず。)
という点は矛盾してるか?

> いまいちよくわかってない。
だな。勉強汁。

200 :口だけニート:2005/10/26(水) 01:57:12 ID:KkK/hO/U
今日は、帰宅後、ひさびさに自転車にのって、小二時間ほどぶらぶらとしてまいりました。
とても気分がすっきりしました。
旧試験の論文受験者の大半にとっては地獄のような季節ですが、
外に出るには一年でも最高の時期ですね。

>>195
藻前ももちろん来年も現行受けるんだろ?
そっちこそがんばれよ。
漏れは、もうあんまりがんばらないことにしたよ( ^∀^)

>>196
>分かってねえな。
加除訂正を減点とかで誤解をされたかもしれないですが、
わかりやすさというのは、日本語としてわかりやすいとか意味を取りやすいとか
それだけの意味で使ってるんではないです。
>>191さんのいう、規定演技の正確さ、ていうのに近いかな。
日本語の表現が正確というよりも、法律の文章として要求される手順や形式を正確に守ってるから、
わかりやすく読みやすい。
またおいおい思うところを発表していきます。

>まあ,無理もないが。
おしくもない論文落ちですからね。

>調べたのか?
証人尋問等以外の証拠調べは、当事者の請求によるのを原則とするっていう明文がありますよね。
298条1項2項だ。
当事者主義の根拠条文じゃん。
これが反射的に出てこないってのは話にならんな。

で、民訴でいうところの事実レベルの主張も、訴因の提出も訴因変更も検察がやるし、
犯罪成立阻却自由の主張なんかは被告人が原則としてやると。

こういうかんじですか?
それで、と。

それでも304条1項は、裁判官がやるとはっきり書いてあるように見えるが。
3項もあるし、尋問というのは文字通り尋問のことにしか読めません。

題意を外してる悪寒。

201 :口だけニート:2005/10/26(水) 02:24:27 ID:KkK/hO/U
>>196
なるほど。
争点整理をして訴訟経済をよくするために改正した、てのはわれわれでも聞いたことがありますね。

>まだあるが,面倒くせえや。
ご丁寧にありがとうございます。

>アフォ。先立つものはいつの世もカネだろうが。
いや、>>189のリンク先の枝野の質問の中に、こうあるんですよ。

>また、裁判所が、内閣、もっとより端的に言えば、大蔵当局の顔色をうかがうことなく対応してきたならば、
>少なくとも予算や人員が足りないというその点では、改革を必要とする部分の多くが既に解決されているはずであります。
>本来、裁判所の予算は、内閣の意向に反してでも、独自の要求額を国会に示し、その国会の判断を仰ぐ
>ことができる制度になっています。ところが、この制度は、事実上利用されたことがありません。常に、
>裁判所の予算要求は、内閣、端的に言えば大蔵当局との事前折衝の中で、事実上自粛させられてきています。

司法予算なんて防衛費だの医療費だの公共事業費だのと比べたら全然たいした額じゃないだろうし、
じゃあその制度ガンガン使ってけよとおもったんですが、現実は司試の答案のように簡単にはいかないんでしょうね。
司法ってのも、所詮は国家サービスの一つだろうしな。

>>197
>個人的にはニー様の答案の書き方を参考にするようにしてます。
ハア?嫌味か?
落第答案のまねしてなんになるんだ?

藻前も、辰巳の「答案の骨」っていう講義テープ買ってきて、漏れといっしょに聞いていこう。
いまフェアやってるから、窓口で買えばたしか7000円くらいだ。

あと、レックの過去問集というのは中身を知らんが、去年の合格者の本試験再現答案なんかは、
点数までついてこれも辰巳なんかから出てたりするようだ。
どこが評価されてるのか、研究していこう。

>でも自覚してる自分の一番の欠点て、構成→文章の段階でおかしくなってくることなんですよね。
みんなそうだろ。
たぶん、構成力も文章力も両方たりないんだろうな。
漏れも、いまだに、答案構成からどんな答案になるか、時間はどのくらいかかるかとか、全然つかめてないし。
たまにつかめると、答案の全体像が見えてきて、自分ではそれなりに納得のいく答案が書ける。
ことしの12通では、かろうじて民法第1問と商法第2問くらいかな。

訓練あるのみだな。
ここを徹底的に練習しないと、安定してそれなりの答案を書くのは不可能じゃないかと思う。


202 :口だけニート:2005/10/26(水) 02:44:08 ID:KkK/hO/U
で、憲法だ。

>>198
>・憲法2問目を解くにはどういう思考手順を踏めばよかったか。
典型論点である内閣の法案提出権の有無についての理解を、出発点にする。
そこでの議論を司法権のばあいにあてはめるとどうなりそうかを、考える。

ここが基本だな。
41条の趣旨や機関の性質にさかのぼって、きっちりと論理をつなげて丁寧に書く。

規則制定事項についてのものであるという特殊事情はぜったいに拾いたいが、
応用であることからすると、あっさりと触れておけば足る。

こういうかんじで処理すれば、合格レベル=下位Aには達したのかなという気がします。

>・人権で評価の高い答案はどういった答案か。
人権の重要性が理解できている。
規範が論理的に導かれていてあてはめがきっちりなされている。
その少なくともどちらか一方で、人権と対立利益との衡量がなされている。

というように、一般的には言われているようですね。

>・合理性の基準は,具体的にはどういう基準か
これは、ハゲマ先生が論文前に講義してくださいました。
たしか、目的の正当性や重要性と、手段の関連性と、手段の相当性だ。

そろそろここらで眠くなってきた。
ハゲマ先生のほうは宿題にして、寝よう。

203 :ロー人:2005/10/26(水) 10:58:35 ID:5GcqRS7E
問題は>>120


一.内閣の法案提出権
1 行政を行う「内閣」(65条)が、法律案を提出することは合憲か。
法律案は、可決されれば法律となるため、その提出は立法作用の一部と考えられる。
そのため、「国会」が「国の唯一の立法機関」と定められていること(41条)に
反しないかが、問題となる。
2 思うに、41条の趣旨は、国民の権利を制限し、義務を課すという法規範の定立を、
国民の代表によって構成された国会のみの権能としたことにある(国会の単独立法の原則)。
 とすれば、立法権の本質は、国民の代表が法律案を審議し、可決することにある。
 よって、41条に反するかは、立法権の本質を害さないかで判断すべきである。
3 ここで、法律案は国会で否決されれば国民の権利義務を定めることにはならない。
 とすれば、法律案を審議し、可決する権限は国会にあるため、内閣に法律案提出権を
認めても41条に反しない。
 なお、法律案提出権の合憲性は、以下の憲法構造からも肯定できる。
 すなわち、法律案の提出は、「議案を国会に提出」すること(72条)に含まれる。
そして議院内閣制では、内閣総理大臣と過半数の大臣が国会議員で構成され、
国会と内閣の協力関係が予定されている(67条1項本文、68条1項)。
 そして内閣は社会・経済動向を調査し、いかなる立法措置が必要か判断できるので、
「国務を総理」(73条1号)することの一環として、法律案の提出も認められると考える。
4 よって、内閣の法律案提出権は合憲である。
 内閣法5条が内閣に法律案提出権を認めているのは、以上の趣旨と解される。
二.改正裁判所法の合憲性
1 では、最高裁判所に法律案提出権を認めることは、合憲か。
2 ここで、本問改正法は内閣法と同様、法律案の提出権のみを定めたものであるため、
立法権の本質を害さず、41条の趣旨に反しないとも思える。
 また、77条1項により、同内容の規則制定権が認められているため、合憲とも思える。
2 しかし、最高裁判所に法律案提出権が認められるかは、憲法が採用する三権分立の
趣旨から判断すべきである。
3(1) ここで「最高裁判所は、一切の法律、命令、規則」が憲法に適合するかを判断する
権限を有する(81条)。
 とすると、最高裁判所に一般的な法律案提出権を認めた場合、自ら作成した法律を
審査することになり、お手盛り審査となる。これは憲法が国家作用の中の立法と司法を
分離し(41条、76条1項)、司法の独立(76条3項)を定め、人権保障を図った趣旨を没却する。
(2) また、「規則」制定権(77条1項)は、国民の代表によって構成された国会で定立された
法律に従い、細則を定める権限だと解される。
 すなわち、裁判は国民の権利義務に関する判断を終局的に判断する国家作用である。
そのため、その手続は国会によって規定される必要がある。ただし、裁判事務については
裁判所がよく理解している。また、裁判所の現実に応じて機動的に変更する必要があるため、
細則を定める規則制定権を認めたに過ぎないと解する。
4 よって、最高裁判所に法律案提出権を認めることは、違憲である。
   以上

204 :ロー人:2005/10/26(水) 11:05:39 ID:5GcqRS7E
参考資料。
H12口述第三問。
法律案提出権、もろに聞かれている。
最高裁の規則制定権については、百選224事件参照。

自分で回答を考えて、辰己の解答を読んだ。
が、解答は少し足りない感じがする。質問と解答が全部リンクしてない。

今回の問題と、俺たちの疑問のヒントがだいぶあるので、まずこれを
検討してからのほうがいいんじゃないのか。

>>203
前回のグダグダっぷりを反省し、問題提起・規範定立・当てはめ・結論を
できるだけ意識して書いてみた。

>>198
>・憲法2問目を解くにはどういう思考手順を踏めばよかったか。

国会は、国民の権利義務に関する規範を含む法を定立する。
内閣は、法律に従い行政を行う。
裁判所は、法律の内容をチェックする。
三権分立の意義は、人権保障にある。

これを理解していることを、答案に示すことが必要なのではないでしょうか。

205 :カカシ:2005/10/26(水) 18:00:00 ID:ZMptQSMC
お二人からついてる。。。

>>198
>みんな合理性の基準とかいって適当にあてはめしてるだろ。

はい(´・ω・`)
合理性の基準=合憲の結論を導き出す
という使い方がほとんどな気がしまつ。
基準の方よりあてはめを書いてる感じでつ。
以前ここで議論されてましたが、そのときはついていってませんでした。。。

基準の方を具体化するってことですか・・・
ちょっと考えてみます。

>>199

>アフォか。実際に苦しんで書いてみる作業を繰り返さない限り,
>分かりやすい文章なんてものは書けるようにならないんだよ。

ひとつの答案について自分で書いて自分で添削してまた自分で書いてっていうのを繰り返してるんでつけど、どうも独り善がりになってしまわないかなぁと。
あまりゆーちょーなことやってもられないんでつよ。
イイ!と思ったものはパクる、てかとことん模倣して自分のものにするってのもひとつの方法論として有りだと思いまつが。

>氏ね
氏にません

>アフォ。ガイシュツよく嫁。この二つは問題点として両立しうるんだろ。

いや、だから今までの議論でそれが混ざってるところがあった気がしたから書いたんでつよ。
あくまで別問題として考えるべきところですよね。
>>122>>166の答案では41条違反かどうかを考える中で、司法の政治化うんぬんに触れて書いてるでそ?
これははっきりと区別して書くべきだったんだと思ったわけでつ。


>>201
>ハア?嫌味か?
いえいえ、嫌味ではなく、形式面はいちばんきれいかなぁと。

>辰巳の「答案の骨」

もうすこししたらバイト代入るのできいてみまつ。
それまでにフェアは終わってるかな・・・

>>203

>国民の権利を制限し、義務を課すという法規範の定立

ここでは何で敢えて通説を外して、「立法」を最狭義の立法概念にしたんでつか?
ロー様が>>169
>法規説は今はもうとれないんじゃないか。
>国民の権利義務に関係しない法は山ほどあるし。
て書いておられたのでなにやら唐突な気がしました。

仮に内閣が出す法案が権利義務に関わりのあるものであったとしても、法案提出という行為自体が

>立法権の本質は、国民の代表が法律案を審議し、可決することにある。
>よって、41条に反するかは、立法権の本質を害さないかで判断すべきである。

に反しなければ、合憲は導き出されるのではないですかね。
実際にも内閣提出の法案がほとんどなわけで、その法案のほとんども権利義務に関わるものなわけですし。

206 :ロー人:2005/10/26(水) 21:38:54 ID:5GcqRS7E
>>205
文末、「でつ」だと読みにくいのでやめてもらえんかね?
普段から読みやすい文章を、と老師もいっていた。

疑問ごもっとも。

>>204では
>国会は、国民の権利義務に関する規範を含む法を定立する。
と、意識していることは示したつもりだが。

この問題では、三権分立の構造と、統治は人権保障の手段である、
ということを明確に示す必要がある。
とすれば、この書き方のほうがはっきりする。

それと、規則を権利義務にかかわると評価すれば、
この書き方でも矛盾はない。

また、法規説でも、一般的法規範説でも、権利義務に関する法は
「立法」に含まれる。ならば、嘘は書いてない。
それに、法規説を採ると明示もしていない。

法規説で書くと、示したいことがぼやけるおそれがある。
だからわざと端折った。
さらにいえば、そこまで言及するのは今の俺の能力では無理。
無理してかけない、わかりにくくなるくらいなら、嘘ではない範囲で端折ったほうがよくないか。

207 :ロー人:2005/10/26(水) 21:53:53 ID:5GcqRS7E
>修習生氏

41条の「立法」を論じる意義は、この問題ではないと思います。

最初は権利義務に関わると評価すれば、結論に差はないため意義はない、
そうでなければ意義はあるのかと思いましたが、違いますね。

権利義務に関わらない法で、かつ法律以外で定められるか、
という問題であれば論じる意義はあります。
抽象的規範説ならば、違憲になるからです。

しかし、この問題では法律で定めることが前提になっている。
抽象的規範説からは当然合憲です。
また、法規説の場合、実質的意味の「立法」の範囲外の規範でも、
「立法」の形式を使うことを、特に禁じていません。

よって、いずれにせよ合憲であり、実益はないと思います。

…だと思うんですがねぇ。

208 :ロー人:2005/10/26(水) 21:55:03 ID:5GcqRS7E
すまん、書き間違い
>>206
× >法規説で書くと、示したいことがぼやけるおそれがある。
○ >抽象的規範説で書くと、示したいことがぼやけるおそれがある。


209 :カカシ:2005/10/26(水) 23:52:54 ID:ZMptQSMC
>>206
>文末、「でつ」だと読みにくいのでやめてもらえんかね?

じゃーそろそろ丁寧語でかくのやめだな。めんどくさくなってきてたし。
2ちゃんらしくいこー。

そもそも
>>203の国民の権利を制限し、義務を課すという法規範の定立

>>204の国民の権利義務に関する規範を含む法を定立する
って別の定義づけになるんじゃないの?
最狭義と広義ってやつ。

それはともかく
>無理してかけない、わかりにくくなるくらいなら、嘘ではない範囲で端折ったほうがよくないか。

>>207で書いてるように、実質的意味での立法の部分に実益がないのなら、わざわざ通説を外してまで表現すべきことかというところに疑問を感じるんだが。
読んだ側にしてみればむしろ敢えて通説を外したことの方に違和感を感じるだろ。
敢えて外した説明までも答案に書けるわけでもないんだし。


210 :法の下の名無し:2005/10/27(木) 01:07:27 ID:zm63vlY8
小ネタ
会社法スレで発見
http://www.7andy.jp/books/detail?accd=R0160154

211 :暇な修習生:2005/10/27(木) 01:09:41 ID:jz9bLL7f
>>202
>・合理性の基準は,具体的にはどういう基準か
たしか、目的の正当性や重要性と、手段の関連性と、手段の相当性だ。

では,その手段の関連性と,手段の相当性とは,具体的にどういう意味か?

>>203
細かいことも指摘しておくぞ。
指摘されるのは嫌かもしれないが,それを乗り越えればちゃんと力がついているはずだ。
特にロー生は一般に大雑把な理解をしてる人が散見されるから。


>1 行政を行う「内閣」(65条)が、法律案を提出することは合憲か。
内閣は行政を行うわけじゃないのでは?ここでの「」は必要か?

>法律案は、可決されれば法律となるため、その提出は立法作用の一部と考えられる。
たしか提出は立法作用とは考えないのが通説では?
よく覚えてない。気になる人は調べてくれ。

>2 思うに、41条の趣旨は、国民の権利を制限し、義務を課すという法規範の定立を、
>国民の代表によって構成された国会のみの権能としたことにある(国会の単独立法の原則)。
41条の趣旨は単独立法だけか?
そして,単独立法の内容は合ってるか?中心立法と混乱してないか?

>とすれば、立法権の本質は、国民の代表が法律案を審議し、可決することにある。
>よって、41条に反するかは、立法権の本質を害さないかで判断すべきである。
上と下は「よって」の接続詞でつながってるか?

>3 ここで、法律案は国会で否決されれば国民の権利義務を定めることにはならない。
> とすれば、法律案を審議し、可決する権限は国会にあるため、内閣に法律案提出権を
認めても41条に反しない。
ここも「とすれば」でつながっているか?

福祉主義の理念を明確に書くべきではないか?

212 :暇な修習生:2005/10/27(木) 01:10:31 ID:jz9bLL7f
>内閣法5条が内閣に法律案提出権を認めているのは、以上の趣旨と解される。
以上の趣旨とはどういうことか?
つまり,72条「議案」に法律案が含まれるとすれば,
内閣法5条は確認規定に過ぎないはずだ。
「議案」には含まれないが,41条に反しない,ということであれば,
内閣法5条は創設規定のはずだ。
内閣法5条に触れるなら,そこまで書くべきだろう。
もっとも,本問で触れる必要はないが。ただ,「以上の趣旨」じゃ意味が分からない。

>また、77条1項により、同内容の規則制定権が認められているため、合憲とも思える。
77条1項があるからといって本問法律が合憲とも思える,というのは論理の飛躍ではないか?

>2 しかし、最高裁判所に法律案提出権が認められるかは、憲法が採用する三権分立の
>趣旨から判断すべきである。
あまりに抽象的なのでいらないと思う。統治が三権分立を基礎とするのは当然だ。

>とすると、最高裁判所に一般的な法律案提出権を認めた場合、自ら作成した法律を
>審査することになり、お手盛り審査となる。これは憲法が国家作用の中の立法と司法を
>分離し(41条、76条1項)、司法の独立(76条3項)を定め、人権保障を図った趣旨を没却する。
本問で一番大事なところなんだが,理由として薄くないか。

>(2) また、「規則」制定権(77条1項)は、国民の代表によって構成された国会で定立された
>法律に従い、細則を定める権限だと解される。
まるで法律の委任が必要なようにも読める。
しかし,規則制定権は,法律の委任がなくても制定できるところに意味があるのではないか?
だから,優劣関係などという論点が出てくるのでは?
規則制定権の一番大事な趣旨は何か?

>また、裁判所の現実に応じて機動的に変更する必要があるため、
>細則を定める規則制定権を認めたに過ぎないと解する。
実際には,民訴法や刑訴法なんかの方が機動的に変更されてるんじゃないか?

よーーく調べるなり考えるなりしてくれ。
ちなみに俺はしばらく出かける。

213 :口だけニート:2005/10/28(金) 19:48:04 ID:hJHCQCjY
今日ちょっと考えてたが、司法ってのは、政治部門と異なり受働機関なんだよな。
基本中の基本だが。
法案提出権を認めるのは、これに反するといえるんじゃないかと。
規則制定権は、憲法がとくに定めた例外だから許容されるんだけど、という感じで。
で、条文は、76条1項違反かな。
司法権以外の行使を禁じたという条文じゃないが、それ以外に思いつかん。
でなけりゃ、もっと抽象的だけど、権力分立原則違反とか。

内閣のと比較がしにくいが。
ちょっと答案構成もしたんで、また気が向いたらウpしよう。

>>211
>では,その手段の関連性と,手段の相当性とは,具体的にどういう意味か?
関連性とは、文字通り、手段が目的の実現に有効か、という意味。
相当性とは、関連性があるにしても、行き過ぎた制約ではないか、という意味ですね。

ちなみに俺はしばらく出かける。
>おきをつけていってらっしゃいませ( ^∀^)


憲法1問目も考えてたんだが。
まだ読んでないが、百選にも載ってる酒類販売の免許制の判例とそっくりの事案のようだ。
岩波芦部に載ってた。
この判例は知ってたが、中身まではよくしらなかった。
論外だな。
まあ、知らなくても薬事法判例や森林法判例とかの知識で十分解けるけど。
なんで本番で、その流れで普通に処理しようと思わなかったのかがわからない。
パタが入ってるんで混乱したのかなんなのか。
もう、はなしにならねーな( ^∀^)

で、本番は、法律1と2とでなんの関係があるのかよくわからなかったが、
たぶん法律2も1とおなじで、人権の性質と目的と制約手段とから基準を導いてくれ、
って問題なんだろうな。
あてはめはむずそうだから、それなりにやってりゃなんでも評価ついてそう。
1のほうは、取消事由から、免許制にしてる趣旨を探れという意味かと思ったんだが。
とりあえず、百選よんでみようっと。

214 :口だけニート:2005/10/30(日) 07:52:23 ID:Lwh5GADl
昨日は1秒の勉強もせずに、ぐうたらとすごしました。
さいきん不眠気味だったが、ストレスとも無縁な一日をすごしたおかげで、
12時間ほど寝てすっかり回復しました。
やはり、人生メリハリが大切だな。
平日は死んで、週末に生き返る生活をしばらくしようかなとおもう次第です。

で、国会単独立法の論証についてだが。
カカシもそれらしいことを言っているようだが、一般的抽象的法規説の根拠に、無理に人権保障をもってくる必要はないと思う。
この問題で、そこが論点になってるわけでもないし。
それに、基本書を読んでも、なぜ権利義務に関わる規定だけではだめなのかということについて、まともな理由は書いていない。
要するに、法規の定立は国家作用の根幹であって、すべて国会によるものとするというのが
代表民主制という概念にマッチする、とそれだけのことじゃないか。
むろん、代表民主制の目的は人権保障にあるが、なぜ代表民主性が人権保障に資するかというのは、
論証のしようもないほどの難問だ。
論理を飛躍させずに論証しようのないようなものは書く必要がない。
原理原則にさかのぼって説明できるときはそうすればよいが、
無理なときにそうする必要性はまったくないとおもう。
ていうか、41条の趣旨をもってくるところで、十分さかのぼってる気もするし。

で、抽象論を言ってても仕方ないから、漏れならどうかくかやってみよう。

ア)他の国家機関に法案提出権を認めることは、「唯一」の立法機関に反さないか。
イ)41条の趣旨は、代表民主制の理念に照らして、立法に民主的コントロールを及ぼすことにある。
 そして、国民代表機関たる国会(43条)が、他の機関から影響されずに法案の審理・議決をなすのであれば、立法に
 民主的コントロールは及んでいるといえる。
 よって、国会が他の機関からの影響を受けずに審理・議決がなされるのであれば、41条には反さない。
ウ)以上より、他の国家機関に法案提出権を認めても、その審理および議決に介入を許すようなものでなければ、
 41条には反さない。

論理的に納得いかない部分は多々あるが、それが憲法学のせいなのか、漏れのせいなのかはよくわからん。
憲法学のせいのぶぶんは放置するしかない。
漏れのせいのぶぶんは放置してたら永遠に受かりません。
ようやくそんなあたりまえのことがわかりだした今日この頃です( ^∀^)

215 :口だけニート:2005/10/30(日) 08:25:30 ID:Lwh5GADl
>>205
>あまりゆーちょーなことやってもられないんでつよ。
>イイ!と思ったものはパクる、てかとことん模倣して自分のものにするってのもひとつの方法論として有りだと思いまつが。

誰もそれは否定してないだろ。
ガンガンやってくれ。
ただ、ハゲマ先生は、受かればそれでいいという発想にはあんまり興味をお持ちでないようだよ。
正直、合格にダイレクトに役に立つような情報はあんまりないと思うし。

どうしても来年受かりたいんなら、可能な限り情報収集して自分でベストと思える方法を必死に探ってくれ。
ここに来て、ローにも逝かず、もうおしまいの現行目指しだしたってことは、自分の能力にさぞ自信があるんだろ?
自分と比べるとベテなんて馬鹿ばっかりだと思ってるんだろ?
じゃあ自信を持って、やれるだけのことをやってみてくれ。
金がなくて制限があるというのなら、何か売るなり、親からでもサラ金からでも借金するなり、どうにかして引っ張ってこいよ。
せっかくの法律知識をいかして、豚箱に入らないですむ範囲でがんばってくれ。
受かれば、帳消しにした上でお釣りが来るよ。
まあ、適当にやっててもたぶん受かると思ってるなら、それはそれでよしだ。

と、馬鹿の分際で身の程もわきまえずアドバイスしてみました( ^∀^)
漏れも、初心に帰って、失敗を恐れずにやれるだけのことはやってみようとおもってるしだいです。

>いえいえ、嫌味ではなく、形式面はいちばんきれいかなぁと。
そりゃ、そのために内容を犠牲にしてるからな( ^∀^)
この発想は、とくに公法では時として致命傷になるというのが、さいきん少し身に沁みてわかりだした馬鹿ニートです。
知ってる、わかってるけどできてない=わかっていないと何も違わない=知らない、わかってないってことだよな。

>それまでにフェアは終わってるかな・・・
たしか今週末まで。
正解なんて書かない、採点表に載っていることを書く、点数に直結しない勉強はしない、というのがあのテープの
真髄な気がしてきた。

216 :法の下の名無し:2005/10/30(日) 12:06:17 ID:W2IsZRsF
ttp://hikakunomatigame.fc2web.com/iti-purezennto-kikaku.html
↑のサイトですがこれって違法ではないんですか?
現金を渡すとか・・・。

217 :ハゲマ:2005/10/30(日) 22:04:56 ID:PEZ4WCvU
>>200
> 日本語の表現が正確というよりも、法律の文章として要求される手順や形式を正確に守ってるから、
> わかりやすく読みやすい。
それならそう書けよ(藁

> 題意を外してる悪寒。
だな。
訴訟の進行は誰が決めることになってるんだ?

>>201
> >また、裁判所が、内閣、もっとより端的に言えば、大蔵当局の顔色をうかがうことなく対応してきたならば、
> >少なくとも予算や人員が足りないというその点では、改革を必要とする部分の多くが既に解決されているはずであります。
確かにな。そういう点では裁判所は交渉能力無いからな。

>>205
> ひとつの答案について自分で書いて自分で添削してまた自分で書いてっていうのを繰り返してるんでつけど、どうも独り善がりになってしまわないかなぁと。
> あまりゆーちょーなことやってもられないんでつよ。
> イイ!と思ったものはパクる、てかとことん模倣して自分のものにするってのもひとつの方法論として有りだと思いまつが。
まあ自己責任だ品。藻前に合ってるならそれでよし。

> 氏にません
よし。

>>213
> 法案提出権を認めるのは、これに反するといえるんじゃないかと。
受動機関てのは訴訟に関してだろ? 訴訟以外の領域には必ずしも妥当しないんじゃないのか?

>>214
> それに、基本書を読んでも、なぜ権利義務に関わる規定だけではだめなのかということについて、まともな理由は書いていない。
? 書いてあるんじゃないか?

> むろん、代表民主制の目的は人権保障にあるが、なぜ代表民主性が人権保障に資するかというのは、
> 論証のしようもないほどの難問だ。
? これも書いてあるんじゃないか?

>>215
> 正直、合格にダイレクトに役に立つような情報はあんまりないと思うし。
すまなかったな,直結しなくて(ニガ


218 :カカシ:2005/10/30(日) 23:25:04 ID:CQ0K81t3
>>215
アドバイスどーも。。。
いや、馴れ合うつもりは無いが、ほんとニー様は熱くてイイ人だと思う。
お互いがんばりまっしょい。

>>214
>なぜ権利義務に関わる規定だけではだめなのかということについて、まともな理由は書いていない。

これについては
@ 君主から国民の権利を制限し、義務を課すという権限を取り上げて、議会の権能とした(最狭義)ところからスタート。
A しかし福祉国家実現の要請のもと、権利を付与し、義務を免除する場合においても、議会にかからしめる必要性が生じてきた(広義)。
B さらに行政権が肥大していく中では、国家機関の相互関係、および内部組織の定めについても民主的コントロールを働かせるべき(最広義)。
って感じで、歴史的沿革から徐々に立法概念を拡大させられながら論じられているんだったと思う。

A→Bで最も異なるのは、行政機関が新たな組織を作る時か。
Aだと法律の制定なしに行政機関が自ら新しい組織を作ることも可能だが
Bだと新しい組織についての法律が制定されなければいけない。

でも、行政の効率化の要請なども考慮して
大枠については法律で定められるべき
細目事項については政令で定めることができる
と芦部教授は解しているそうだ(予備校本より)。

今手元に芦部本がないので、ちょっと確認はできないが。

やっぱり行政に対する不信というのが一番強いんじゃないかな?
実際には行政が新たな機関をつくったところで、それが即人権侵害につながるとも思えないが、
行政国家現象という現代的課題の上では、議会の権限をより強固に解釈する方向にむくのではないかと。
究極的にはそれが三権分立というシステムのバランスを取ることによって人権保障につながるんじゃないかな。

やや論理が飛躍してる感もあるが。

>そして、国民代表機関たる国会(43条)が、他の機関から影響されずに法案の審理・議決をなすのであれば、立法に
 民主的コントロールは及んでいるといえる。

先の郵政民営化の顛末を考えると、現実的には他の機関から影響されずにっていうのもなかなか難しいだろな。
まーここは議論があるところだろうけど。

だから、法律が成立する手続の中で、どこからどこまでを「立法」というのかを淡々と論じる方がいい気がしてきた。
例えば法案提出から審議、議決、さらには公布までを「立法」というのなら、単独立法の例外となることがたくさん出てくる。
しかし単に最終的に法律を成立させることをもって「立法」というのであれば、そもそも法案提出は単独立法の例外事項とはならない。
こう解釈すれば、単独立法の例外は地方自治特別法くらいのもんになるのか。

そうすると法案提出自体はどの機関がしたところで「立法」の概念に反するものではないって結論になるな。
だから、内閣が認められて、裁判所がダメなのはどうしてなのか(なぜか違憲にしたがっている)ってところが論じる上で一番比較すべきところになってくるんだろな。
あ、あとは規則がOKで法案提出がダメっていう理由か。

219 :カカシ:2005/10/30(日) 23:35:02 ID:CQ0K81t3
>>217
およ、長文だらだら書いてるうちにハゲマ師のカキコが。

>すまなかったな,直結しなくて(ニガ

自分としては直結してるとは思ってます。
統治ひとつとっても視点が俯瞰的なのがカキコからよく伝わってくるし、そういう視点で問題を見ていくべきなのかっていうのをホントよく気付かされるので。
もともとここに漂着したのも、過去問検討してて、行き詰まってた時だったですし。

まぁ、持ち上げても何もでねーなw


220 :ヴァカG2:2005/10/31(月) 02:14:13 ID:oJSSZMQ+
もう一週間経ったのか。
年をとると時間を速く感じちまうな。

>>192
>送料着払いでおくってくれお( ^∀^)
もう,買ったか?
まぁ,2・3年お蔵入りになっていたテープだし,オクに出しても
3,4千円だ。藻前にくれてやってもいいが。
マジで住所と本名晒す気があるのか?
2ちゃんに晒せとはいわねぇが。

>でも、トップってのはもっとぜんぜん違うものなのかなと思ってたんですよ。
>むずかしいことを書いてないっていうか
難しい理屈は学者に任せておけ。
法曹に求められているのは,難しい事案をどう料理するかだろう。
漏れも含めてまともな解答ルートに乗れないアフォが一問あたり3000人もいるんだな。
淡々と必要なことを書いていれば評価されるに決まっている。

>>195
美人講師は△憲法だ。
漏れのテープがニーの所に逝くとしたら,譲ってもらいましょう。

>>「司法の政治化」ってどういうことか
国の存続にかかるような事項に関し,違憲審査権の名を借りて積極的に踏み込み
影響を与えること。でしょうか?
そこまで行かなくても,立法府・行政府が分担すべきことについて干渉すること
であるように思えます。
例えば,日米安保条約は違憲・自衛隊も9条に反するとか(前者の例),
一般論として生活保護は具体的にいくらいくら支給しないと25条1項に反するとか
(後者の例)。
つまり,違憲審査権により裁判所に与えられている裁量権を逸脱している場合となる
と思います。
そうすると,>>199の?条は81条と考えます。

>大蔵省って藻前は新聞嫁
この前,「環境庁」がまだあると思いこんでいましたが?
アフォ丸出しですね。
そういえば,まだ登記簿上は「陸軍省」とか「内務省」とかの不動産がありますね。


221 :ヴァカG2:2005/10/31(月) 02:14:59 ID:oJSSZMQ+
>・憲法2問目を解くにはどういう思考手順を踏めばよかったか。
ア 裁判所 内閣 という「行為の主体」がある
イ 権力分立の観点
ウ 法律案の提出という行為
エ 設問法律が77条1項とかぶっていること
のパーツで構成されていることは誰でもわかる。

ウについて,許されるかどうかを,
まず,41条の単独立法の問題となる。これは一通りのことはみんな書けるはず。
次に,イの視点(国会の裁量権の範囲内か?国家と裁判所・内閣の関係)から,
アにより分析して検討する。これも,できる人にはできる。
ただし,具体的に論じるのは結構難しい。
さて,エの使い道が難しい。漏れはさっぱりわからなかった。
おそらく,77条1項の趣旨である,司法権の独立・裁判所の専門性の尊重を軸に
裁量権の範囲内かどうかを検討することになる。
とくに,司法権の独立が鍵になると思われ。
ただし,嘘を書かなければ,必ずしもできなくてもいい。

>・人権で評価の高い答案はどういった答案か。
権利の主体(前提論点となる場合が多い)
人権の性質から立法権の裁量が及ぶ範囲を確定する(=違憲審査基準の定立)
立てた規範に基づき裁量範囲内か否かを確定する。
※問題文の特殊事情がどこに位置づけられれているのかを間違えると痛い。

>・合理性の基準は,具体的にはどういう基準か。
立法目的が正当で,立法により生じる不利益が得られる利益を超えないこと。

と考えます。

>>201
>現実は司試の答案のように簡単にはいかないんでしょうね。
>司法ってのも、所詮は国家サービスの一つだろうしな。
現実か。
司法は「カネにならない」んだよ。
ただ,アフォ門下とチソコ教授がつるんで最近獅子をいじくり回したのは・・・(以下略
道路・医療(介護・福祉)はカネとフダ(票)の固まりだろ。
カネを右から左に猿回しするのが役人どもの仕事だ。
扱う金額がでかければでかいほどいい気分になれる。猿山も大きくなる。
ついでに,おこぼれももらえる。

その辺のところ裁判所は大人しいんだな。
まぁ,カネを自前で稼ごうとすると「政治化」するわけだが。

>自分ではそれなりに納得のいく答案が書ける
漏れはあの憲法2が一番ましだと思ってた。(藁藁
G2達成の漏れの感想。
「合否は構成レベルで決まる。」
解答ルートにに乗っていければ,多少日本語が変でも合格できるよ。

222 :ヴァカG2:2005/10/31(月) 02:16:22 ID:oJSSZMQ+
>>203
要約してみる。

1 内閣が法律案を提出することは41条に反しないか?
2 立法権の本質を害さなければ反しない。
3 立法権の本質は法律案の審議・可決。
  法律案は国会が審議・可決するから,41条に反しない。
  「なお」以下によっても許される。
  「議案を国会に提出」(72条)
  国会と内閣は協働関係(67条1項,68条1項)
  「国務を総理」(73条1項)
4 以上により,合憲。
  内閣法5条

1 最高裁に法律案提出権を認めるこは,合憲か?
2 41条の趣旨,77条1項により合憲?
2(3)三権分立の趣旨から判断すべき
3(4)(1)お手盛り審査 三権分立の趣旨を没却
  (2)規則制定権は細則を定めること認めたにすぎない
4(5)以上により,違憲
ナンバリングのミスあり。本来の段落を(3)として表記した。

まず,形式面から。
「比較」せよとの問題だから,否定するにしても肯定するにしても
視点が同じであるべき。
さて,一3の「なお」以下と二(3)以下とはリンクしていないように思える。
国会と内閣の関係を論じているのなら,裁判所と国会の関係を論じるべきでは?
たしかに,いわゆる「お手盛り審査」のおそれはある。これに対応するのは
内閣が法律案を提出した場合の立法による行政のコントロールの問題とならないか?
72条と77条1項の対比を明確に論じているか?
(3)の段落で「三権分立の趣旨から判断すべき」としているが,
(4)(2)で「規則制定権は・・・・」としている。これは,「三権分立」の話
   ではないはず。
内容面について
 修習生さんが指摘されていたが,「お手盛り審査」とあるが,規則について裁判所が
違憲審査できるとしたら,論理矛盾にならないか?何らかの論証は必要だと思う。
(漏れの答案も単に「お手盛り」としているのだが・・・)

>>213
>パタが入ってるんで混乱したのかなんなのか
バター○??
未成年者の問題ならまだしも,大人への制約根拠になったっけ?
漏れは全く無視した。

>>215
>正解なんて書かない、採点表に載っていることを書く、点数に直結しない勉強はしない
それがわかりゃぁ,誰も困りはしないって。
漏れはあのテープから得たものは,「条文を引っ張ってきて淡々と論じろ」ってことだな。
引っ張ってきた条文がはずれてなければA,まぁ,かすっていればBなりCがつくよ。
「規定演技」ってこのことだと思うんだが。



223 :口だけニート:2005/10/31(月) 06:52:19 ID:Rnqg7j09
>>217
>訴訟の進行は誰が決めることになってるんだ?
刑訴ももちろん裁判所だったとおもいます。
条文が出てこないが。
それで、と。
当事者主義と職権主義のバランスの問題ってことかな。

>確かにな。そういう点では裁判所は交渉能力無いからな。
ほー、やはりそうなんですか。

>受動機関てのは訴訟に関してだろ? 訴訟以外の領域には必ずしも妥当しないんじゃないのか?
ウーン。
でも、そもそも訴訟するのを目的とする機関だから・・・
ウーン、よくわからんな。

>? 書いてあるんじゃないか?
権利義務のみだと狭すぎる、現代の民主制にそぐわないとか、そんな理由ですよね。

>? これも書いてあるんじゃないか?
直接民主制との対比では、プレシビットにならない、民意の統合ができる、というのが理由ですよね。
でも、自由委任だとすると、治者と被治者の自同性ってのは理由になってないようにおもうんだが。
だから、社会学的代表っていう概念が出てきたんだったかな。
しかし、順番が逆のような気がするな。

>すまなかったな,直結しなくて(ニガ
むろん、こちらの能力の問題です。
どうもすみません。

>>218
>いや、馴れ合うつもりは無いが、ほんとニー様は熱くてイイ人だと思う。
自分にいってるからな( ^∀^)
受験生活を振り返ると、もう馬鹿としかいいようがないことしかしてないからな。
まあ、過去はどんなに悔いても変えられないから、自分の馬鹿さかげんを認識して
今後に生かしていこうとおもうしだいです。

>究極的にはそれが三権分立というシステムのバランスを取ることによって人権保障につながるんじゃないかな。
いや、漏れもそう思うよ。
それを41条の趣旨から論証してみてよ。
最近思うが、常にどう答案に表現するかという意識をしてないとだめだ。

>今手元に芦部本がないので、ちょっと確認はできないが。
芦部って、岩波じゃなくて憲法学とかだろ?

>先の郵政民営化の顛末を考えると、現実的には他の機関から影響されずにっていうのもなかなか難しいだろな。
ちょっとことばの選び方悩んだんだが、「干渉」でよかったか。
法案提出はそもそも干渉ではないと思ったんだが、それは価値判断の先取りかな。

>こう解釈すれば、単独立法の例外は地方自治特別法くらいのもんになるのか
漏れが>>142で書いたことに近くないか?

ウーン、休日開けの朝イチは、脳が半分くさってるな。
さて、残りは帰ってからにしよう。

224 :口だけニート:2005/10/31(月) 21:51:18 ID:Rnqg7j09
今日は、民訴のこれまでよくわかってなかった遺産確認の訴えだの
固有共同訴訟かどうかだのをやりますた。
とくに後者はムズイな。
わけがわからん。
かなり鬱になりました。
でも最近の出題傾向からすると、もう出そうにない気もします。
あんまり基本的なところとも絡まないし。

>>220
>マジで住所と本名晒す気があるのか?
捨てメアドここにさらして、あんたにメール送ってもらって、
こっちから住所氏名を送りなおせばいいんだろ?
楽勝じゃん。
でも、漏れにくれるまえに、もう一回じっくりやってみたほうがいいんじゃない?

>難しい理屈は学者に任せておけ。
>淡々と必要なことを書いていれば評価されるに決まっている。
なんていうか、今さらそんなわかりきった話しをしてるんじゃないんですよね。
まあ、このはなしはまたにしよう。
ことしの成績から得たものがいろいろおありのようですが、AG型って感じですか?

>つまり,違憲審査権により裁判所に与えられている裁量権を逸脱している場合となる
>と思います。
違憲審査権の確認規定が、政治化を禁止する規定になるというのは、漏れにはよくわかりませんね。
まあ、憲法学ではよくある理屈のようだが。

>>222
>未成年者の問題ならまだしも,大人への制約根拠になったっけ?
ならなけりゃ、自己加害防止目的は違憲ってことになるからはずさなくちゃならないでしょ。
そんなところ聞いてたんじゃないってのは間違いないだろうが。


225 :ハゲマ:2005/10/31(月) 22:29:30 ID:05vY+loT
レス大杉

>>219
> まぁ、持ち上げても何もでねーなw
まぁ,そのとおりだな。

>>220
> >>「司法の政治化」ってどういうことか
> 国の存続にかかるような事項に関し,違憲審査権の名を借りて積極的に踏み込み
> 影響を与えること。でしょうか?
> そこまで行かなくても,立法府・行政府が分担すべきことについて干渉すること
> であるように思えます。
そうか? 藻前の例で言うと,最近の高裁判決は裁量権を逸脱してるのか?

> そうすると,>>199の?条は81条と考えます。
なぜここで違憲審査権の話になるんだ?
統治行為は違憲審査権の限界なのか?

>>221
> まぁ,カネを自前で稼ごうとすると「政治化」するわけだが。
まるっきり分かってないってわけでもなさそうだな。

>>223
> 当事者主義と職権主義のバランスの問題ってことかな。
まあそういうことだな。
というか,基本は職権進行主義なんだから,
条文上裁判所からできるってことになってても,まず当事者に
尋問させるって方法を選ぶことも認められてるんじゃないのか?

> でも、そもそも訴訟するのを目的とする機関だから・・・
訴訟することを目的とする機関?
裁判所ってのは司法府だろ?
司法権の担い手だろ?
「訴訟」に限定していいのか?

> >? 書いてあるんじゃないか?
このあたりの趣旨は>>218と同じだ。

> 最近思うが、常にどう答案に表現するかという意識をしてないとだめだ。
最初からそう言ってるじゃないか。

>>224
> 固有共同訴訟かどうかだのをやりますた。
固有「必要的」共同訴訟だろ。
まあ,確かに,遺産関係はかなり理解しにくいだろうな。
とりあえず判例の結論だけ押さえておけばいいんじゃないか?

226 :口だけニート:2005/10/31(月) 23:00:01 ID:Rnqg7j09
お、風呂から上がればハゲマ先生だ。

>>225
>統治行為は違憲審査権の限界なのか?
もちろん司法権です。

>統治行為は違憲審査権の限界なのか?
ああ、漏れもわかったようなきがする。
国政全体を見渡して、利益の調節をするのが政治のやくわりなんだな。
司法は、建前上はそういうのをしてはだめなんだな。
目の前の具体的紛争にただ淡々と法規を適用するんだな。
最高裁は、事実上政治的判断をやりまくってるが。

>まず当事者に 尋問させるって方法を選ぶことも認められてるんじゃないのか?
それは3項にはっきり書いてありますよ。
それがなくってもできるはずだ、って意味かな。

>司法権の担い手だろ?
>「訴訟」に限定していいのか?
司法権は、‘当事者間の具体的紛争に法規を適用宣言しこれを裁定する国家の作用’だっけ?
訴訟の定義は、えー、似たような感じじゃなかったっけ。
訴訟以外ってなに?非訟?
あれって司法権の範囲内だっけ。
うわ、やばい、わからん。

>最初からそう言ってるじゃないか。
ずっと前から知ってはいたが、わかってなかったんですよ。
めんどくさくてやらなかった=できてなかった=わかってなかった
ってことだからな。

>固有「必要的」共同訴訟だろ。
さいしょ必要的共同訴訟って書いてて、あとから固有を挿入した拍子に、まちがって消しちゃったんですよ。

>まあ,確かに,遺産関係はかなり理解しにくいだろうな。
こっちは、たぶんだいたいわかりました。
共有関係にあることだけじゃなくて、その原因である遺産帰属性についても既判力が生じるのが何でだか
よくわからなかったんだが、遺産確認の訴えを認めるってのは、帰属性に既判力を及ぼすということなんだな。
遺産確認の訴えを認める=相続による共有関係の確認を認める、ということなんだな。

こっちよりも、固有必要的か通常訴訟かの区別を、実質的根拠を持って統一的に説明するのが
すごく難しいように思いました。
まあ、こっちも、判例の結論と、共有権だの不可分債権債務だのの理論的理由だけ抑えとけばいいか。

227 :暇な修習生:2005/11/01(火) 23:57:34 ID:LjFbNGcY
>>213
>関連性とは、文字通り、手段が目的の実現に有効か、という意味。
>相当性とは、関連性があるにしても、行き過ぎた制約ではないか、という意味ですね。
そう,これでいいと俺も思う。
前者が必要性,後者が許容性を構成するということな。答案で書くべきじゃないが。

>>221
>立法目的が正当で,立法により生じる不利益が得られる利益を超えないこと。
これだと,「目的と手段との合理的関連性」という言葉の意味を超えないか。

合理的関連性の基準のあてはめが皆あまりにいい加減だったから,
ちょっと聞いてみた。

さて,憲法人権で評価される答案の話だが,
みんなの言ってることは間違ってないが,
もう少し具体的で試験ですぐ役に立つ話が欲しいところだ。

例えば民法なら,条文が明確だから,解釈者の裁量が比較的狭い。
憲法人権は,条文が抽象的ゆえ,解釈者の裁量が広い。
これを前提に,どういう答案がいい点数がつきやすいか?考えてみてくれ。

228 :口だけニート:2005/11/02(水) 22:07:15 ID:6mokA6I3
きょうは日蓮を受けてきますた。
あいかわらず問題はクソで解説も使えないが、
答案レッスンとか言うのであの山島達夫が登場した。
年は漏れと同じか若いくらいだと思うが、見た目は完全におっさんだった。
自信満々でいいたい放題をいってたが、解説はさすがだなとおもった。
たまにはこういうのも刺激になっていいですね。

>>227
>これだと,「目的と手段との合理的関連性」という言葉の意味を超えないか。
モロに利益衡量に入ると、規範を立てた意味が薄れてしまいますね。
やってることじたいはおなじだが。
というような話を、論文前にここでもいたしました。

>憲法人権は,条文が抽象的ゆえ,解釈者の裁量が広い。
あてはめしやすいように都合のいい規範立てるといいってことですか?
漏れはそういう都合のいい発想は得意だが。

さて、ちょっと憲法でもやるか。


229 :ハゲマ:2005/11/02(水) 23:35:47 ID:TFt5vo8S
>>226
> 司法は、建前上はそういうのをしてはだめなんだな。
> 目の前の具体的紛争にただ淡々と法規を適用するんだな。
だからな,それが司法本来の姿だとして,なんで政治化してはならないんだよ?
政治化ってどうなることをいうんだ?

> それがなくってもできるはずだ、って意味かな。
だな。

> うわ、やばい、わからん。
わかったのか?

> さいしょ必要的共同訴訟って書いてて、あとから固有を挿入した拍子に、まちがって消しちゃったんですよ。
まあ,もう分かってるんだろうが,論文でその言い訳は効かないよな。
厳しすぎるとか思ってるか?
たとえば,藻前が裁判官になって,判決にそう書いたらどうなる?
司試ってのはそうした実務家になる試験なんだろ?

> こっちよりも、固有必要的か通常訴訟かの区別を、実質的根拠を持って統一的に説明するのが
> すごく難しいように思いました。
まあ,あれは判例がそうだといえばそうなるって世界だからな。

>>227
……まあ,まだ何も言わんでおこう。

>>228
> あの山島達夫が登場した。
誰だ,それ?

230 :暇な修習生:2005/11/03(木) 00:55:36 ID:3DanA/sc
あまり伸ばし伸ばしにしても試験勉強に影響が出るな。

民法のように,解釈者の裁量が狭いということは,
ある程度正解があるということだ。
要件を淡々とあてはめればいい,とよく言われる。

これに対して,憲法は,
淡々とあてはめた答案じゃダメだ。
解釈者の裁量が広いということは,
正解がないということだ。
正解がなければ,どうやって採点するか?
加点方式で採点するしかない。
もちろん,内容が伴っていることが前提だが,
たくさん書いた方が評価されやすい,ということだ。
答案上に,たくさん考えた跡を残した方が評価されやすい。
これが民法であれば,余計なことはあまり書かない方がいいという方向にはたらく。
たとえば,要件事実論なんかは,法律効果発生のための必要最小限の事実は何か,
を明らかにするスキルだ。
憲法人権で,必要最小限の答案,なんてやってちゃダメだ。

やはり,答案の書き方というのは,科目ごとに違う,
もっと言うと,条文ごとに違う,ということだ。
民法でも,一般条項と個別条項じゃ書き方が違う。

以上を踏まえて,再現答案を検討してみるとよいと思う。

231 :キンタ:2005/11/03(木) 02:37:47 ID:K+BqVC9G
>>228
山島達夫って有名なのか?
最近予備校とはご無沙汰でよくしらなくてね。
ttp://www.andersonmoritomotsune.com/lawyer/02/prof/02150.html
同年輩だね。
学部が教養で大学院は政治学かよ。いつ法律の勉強したんだろ。

>>229
>政治化ってどうなることをいうんだ?
僕は、判決が政治的取引の材料にされることをいうのかなと思ってます。
政治の世界ではこの法案に賛成する見返りにあの法案に賛成するという取引があるようで。
判決が実際に歪められなくても、裁判所が政治に接近し過ぎると国民が疑惑を持つでしょうし。
そうなると、司法の命である公正さとそれに対する国民の信頼が失われます。

>>230
>たくさん書いた方が評価されやすい,ということだ
例えば表現の自由の規制立法の問題だったら、人権パターンだけでなく、
検閲や明確性の原則なども書いた方がいいということでしょうか。
それとも当てはめを充実させろという意味でしょうか。
解釈者の裁量を一番発揮しやすいのは当てはめかなとも思いますが。

>>226
固有必要的共同訴訟と通常共同訴訟の区別は僕も理論的には理解できてない。
結局、紛争の一回的解決と関係者の手続保障との考量なのかな。
理論的に割り切れるものではないから、政策的に決めましょうってことかもしれん。
判例の蓄積が望まれる分野であるってか。


232 :暇な修習生:2005/11/03(木) 02:55:06 ID:3DanA/sc
>>231
>検閲や明確性の原則なども書いた方がいいということでしょうか。
問題にもよるが,一般的にはこれは違う。
法務省発表の出題の趣旨を研究してくれ。

あてはめを充実させろ,というのはそのとおり。
しかし,その手前の人権パターンというのは,そんな簡単なものではない。
例えば,表現の自由の優越的地位の根拠は?
規制目的二分論とは?その根拠は?
これらを,「論理の飛躍なく」説明しろと言われたら,
判例集や基本書を使って相当突っ込んだ勉強しないと難しいぞ。
答案でも,それなりの分量になるだろう。
人権はたいして勉強しなくても大丈夫,というのは,得意な人だけだ。
はじめに勉強する科目だから,初学者でも結構突っ込んで勉強してくる。
基本をおろそかにしてるベテランはGしか取れない,という仕組みになっている。

233 :キンタ:2005/11/04(金) 00:35:49 ID:fuoxyjhL
>>232
>問題にもよるが,一般的にはこれは違う。
ですよね。問題文の表現もそこ聞いているのではなさそうですし。

>しかし,その手前の人権パターンというのは,そんな簡単なものではない。
基本部分の論理を丁寧に示せという趣旨でしたか。
なるほど。



234 :口だけニート:2005/11/04(金) 19:25:37 ID:jSNQGmvZ
>>229
>わかったのか?
やはり、本来的に司法権にふくまれるのは、訴訟のみのように思いますが。
非訟は法適用という要素が小さいらしいから。

>たとえば,藻前が裁判官になって,判決にそう書いたらどうなる?
一目瞭然のまちがいですから、表示の訂正をすれば足ります( ^∀^)

ミスが許されないってのは十分わかってますよ。
日本語の大切さも、漏れは十分に知ってるつもりです。

>誰だ,それ?
ただの予備校講師ですよ。
このスレで、過去に推薦してる方がいたので。

>>231
>山島達夫って有名なのか?
ttp://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/4887275048/qid=1131099520/sr=8-2/ref=sr_8_xs_ap_i2_xgl14/250-3837356-9629054
この本、けっこう評判いいみたいだよ。
去年の合格者が複数、推薦してた。
漏れは、これのおかげで今年の手形は楽勝だったのかなという気もする。

>僕は、判決が政治的取引の材料にされることをいうのかなと思ってます。
漏れは、こっちではAにするかわりにむこうではBにしろ、みたいな駆け引きをすることだと思う。
こっちの裁判では有罪にしとくからバランスとって向こうでは無罪にしとこう、みたいな。
おなじ意味かな?

>そうなると、司法の命である公正さとそれに対する国民の信頼が失われます。
漏れも、そういうことだとおもう。

>結局、紛争の一回的解決と関係者の手続保障との考量なのかな。
そういうけど、そうもなってないような気がして。
まあ、もうちょっと考えてみて、納得いかなかったらとりあえず覚えとこう。

235 :口だけニート:2005/11/04(金) 19:39:12 ID:jSNQGmvZ
>>230
>あまり伸ばし伸ばしにしても試験勉強に影響が出るな。
おきづかいありがとうございます( ^∀^)

>たとえば,要件事実論なんかは,法律効果発生のための必要最小限の事実は何か,
なるほど、そうですね。
人権の条文の要件は、人権侵害に至っているかどうか、だけだもんな

>以上を踏まえて,再現答案を検討してみるとよいと思う。
わかりました、ちょっとやってみます。

>>232
>これらを,「論理の飛躍なく」説明しろと言われたら,
>判例集や基本書を使って相当突っ込んだ勉強しないと難しいぞ。
そうですね。
どう書くかも、あるていど準備しとかなくちゃならないですね。

>基本をおろそかにしてるベテランはGしか取れない,という仕組みになっている。
漏れは論文受験経験が一回しかなかったんで、ベテランではないつもりだったんですが。
知識もすくねーし。
でも、永山が言うところのベテラン病とかいうのに、知らないまにかかってたのかなという気もするな。
ことしの論文でも、何書けばいいかわからなかった問題って、唯一憲法第1問だけだからな。
あとは基本知識の不正確さと、限られた時間内での表現力のなさが敗因のようだ。
ほんとのところは、弱点は試験前からうすうすわかっちゃいたが。



236 :ハゲマ:2005/11/04(金) 23:07:55 ID:SnGD0qJZ
>>230
> たとえば,要件事実論なんかは,法律効果発生のための必要最小限の事実は何か,
> を明らかにするスキルだ。
あ〜,漏れもお節介だな(ニガ
違うだろ。法律効果を発生・障害・消滅させるのための必要十分条件だろ。
法規説ぐらい勉強汁よ。

>>231
> 僕は、判決が政治的取引の材料にされることをいうのかなと思ってます。
漏れもそう思うよ。
だとして,裁判所に法案提出権を認めることが政治化とどうつながるんだ?

>>232
> 例えば,表現の自由の優越的地位の根拠は?
> 規制目的二分論とは?その根拠は?
ガイシュツなんだがな,藻前,この論証を本試験で書いたことあるのか?

>>234
> やはり、本来的に司法権にふくまれるのは、訴訟のみのように思いますが。
まあ,ここは争いがあるし,漏れが訊きたいことではないからそうしておこう。
で,当初の疑問に戻るが,
そうだとすると,裁判所は受動機関とは言い難い機能である非訟も扱ってるんだよな?
だとすると,本来受動機関だからってのは理由にならないんじゃないのか?

237 :暇な修習生:2005/11/04(金) 23:33:09 ID:NzO/o+9F
>>236
>> たとえば,要件事実論なんかは,法律効果発生のための必要最小限の事実は何か,
>> を明らかにするスキルだ。
>あ〜,漏れもお節介だな(ニガ
>違うだろ。法律効果を発生・障害・消滅させるのための必要十分条件だろ。
>法規説ぐらい勉強汁よ。

白表紙では,
「法律効果」は発生(又は不発生)
「権利」は発生,障害,消滅,阻止
で使い分けてる。
第一審解説や要件事実第一巻の定義
「要件事実とは,一定の法律効果(権利の発生,障害,消滅,阻止)を発生させる要件に該当する具体的事実である。」
こっちの方が論理的に正しいと思う。
たいした理解もないくせに揚げ足取るな。

>藻前,この論証を本試験で書いたことあるのか?

あるがそれがどうした?

238 :ハゲマ:2005/11/05(土) 00:39:34 ID:HGmCVr3K
>>237
わざわざ調べてご苦労さん。
ただな,漏れの言いたいことの主眼は,発生に付加した2つではなく,
「必要十分条件」の方だったんだがな。
法規説ってヒントを出しといたんだが,分からんかったか?

>あるがそれがどうした?
へぇ。で,何年のどういう問題で,そのときの成績はどうだった?

239 :暇な修習生:2005/11/05(土) 00:55:29 ID:InW8Bqxq
おまえのレベルの低さには頭が下がる。
必要十分も必要最小限も意味は同じだろうが。
必要最小限という表現もどこかで読んだ記憶がある。定かでないが。
あと,上の定義にあるように「事実」が入ってなきゃ誤り。
ボロボロだな。

>で,何年のどういう問題で,そのときの成績はどうだった?
忘れた。ついでにこの質問は本件と関連性なし。
論証と評価の相関関係が知りたきゃ再現答案でも読め。俺1人のサンプルを採ってどうする。

240 :キンタ:2005/11/05(土) 02:02:12 ID:2pMIFnvh
なんか2ちゃんぽくなってきましたね。
最近ここは平和なので2ちゃんだと忘れてました。

>>234
>この本、けっこう評判いいみたいだよ。
おお、辰巳で平積みにしてるのを見たことある。
今度街に行ったら買おうかな。

>>236
>だとして,裁判所に法案提出権を認めることが政治化とどうつながるんだ?
例えば、汚職事件の刑事裁判に手心を加えることを材料に、
法案に賛成票を投じてもらうとかでしょうか。
そうでなくとも、法案が通って判決が無罪だと国民が不信に思うでしょうし。

判事補が政治集会で発言したら懲戒にするくらいですから、
最高裁は司法の政治への接近に相当警戒しているようですね。

241 :ハゲマ:2005/11/05(土) 02:08:03 ID:HGmCVr3K
>>239
藻前な,感情に身を任せないでもう少し考えてりゃ墓穴を掘らずにすんだことが分かるか?
必要十分と必要最小限が全く違うなんてことは,中学生でも知ってることだ。
漏れの言いたいことは,要件事実論関係の文献で法規説を調べれば分かる。
まあ,調べる調べないは藻前の勝手だ。

>この質問は本件と関連性なし。
まあいいや。

人のことは言えないが,修習生が金曜の夜に2chに張り付いてるってのはいただけないな。
漏れ? やりたくない仕事をサボる口実だよ。
月曜までに仕上げなきゃいけないんだから,さっさとやればいいのは分かってるが,
まあ,面白くないんでな。
合間に無駄話をする相手にしてるだけだ。

242 :法の下の名無し:2005/11/05(土) 02:42:47 ID:ZT7YI/x/
展開が少しスリリングで面白い・・・・。

受験生も金曜の夜に2ちゃんに張り付いちゃいかんなあ・・・・。

243 :暇な修習生:2005/11/05(土) 02:46:51 ID:InW8Bqxq
今手元にないんだが,
たしか,伊藤滋夫の「要件事実・事実認定入門」で
必要かつ最小限,という感じの表現を使ってた。俺の記憶では。
誰か持ってたら調べてくれ。

それ以前に,おまえの提示した定義はボロボロだけどな。

そもそも,細かいことで絡むなっつーの。自分のことは棚に上げるくせにな。

名前のとおり,俺は暇なこともよくある。
忙しいときもある。

244 :法の下の名無し:2005/11/05(土) 04:26:04 ID:FqVJ9ole
ヴァカ氏が辰巳の美人講師テープの要旨を掲載してくれることを望むものであります。

245 :法の下の名無し:2005/11/05(土) 05:16:19 ID:GmYMpRjZ
互いの揚げ足取りに終始するより後進に法解釈の基本を叩き込む方が
このスレの趣旨に合致するように思えるので、
誤りの指摘はともかく、感情的な絡み合いはやめておくんなまし。

246 :口だけニート:2005/11/05(土) 19:25:49 ID:0TJ4dL9F
お、ひさびさにおもしろい展開だな( ^∀^)

>>236
>ガイシュツなんだがな,藻前,この論証を本試験で書いたことあるのか?
ことしはみなさん普通に書いてますよ。
それでAが来てるようです。

>だとすると,本来受動機関だからってのは理由にならないんじゃないのか?
おっしゃるとおりですね。
実際のところ、行政と司法との区別は、かなり困難だとされているようですね。
じゃあ、これは理由にならないな。

でも、立法と司法との区別は簡単だよな。
問題になることはないような。
司法と立法は、行政と立法とはことなり、本来的に交わる余地がない。
だから、権力分立原則を曲げて、法案提出権を与えることは許されない、と。

けど、そういえば、法令違憲判決とかがあるか。
個別的効力もクソも、あれは消極的立法そのものだよな。
しかも、法案提出権なんぞとは介入の度合いが違う。

>>237
>法律効果を発生
やっぱこれでいいのか。l
証明責任の定義に「不発生」ってのが含まれてて、意味がわからねーと思ってたんだが。
不発生ってのは、権利障害・阻止規定だのの法律効果が発生するってことじゃないか。

>>244
自分でかいなよ。
漏れも買うよ。
>>245
こっちのがおもしろくていいじゃん。
議論なんてのは、安全地帯からごにょごにょ言い合ってても意味がないじゃないですか。
それに、実務でも離婚裁判とか当事者同士の罵倒合戦になるのが通常らしいですから、
このくらい笑って流せないとなかなかたいへんじゃないですか?( ^∀^)

247 :暇な修習生:2005/11/05(土) 23:30:14 ID:InW8Bqxq
ただ,細かい理解というのも確かに必要だ。
もし答案に関わることであれば,緻密に考えなければいけない。

もうすっかり忘れているが,
研修所では,
期限は「到来」,期間は「経過」
と使い分けを要求されていたはず。ローでもそうかな。

>>246
上田なんかは,
研修所みたいに,法律効果と権利をはっきり使い分けてないようだ。
だから,法律効果の発生又は不発生となる。
研修所の理解なら,法律効果の不発生というのは観念する必要ないだろう。

研修所も法律要件分類説とされるが,
学説のように,条文の規定の仕方が重視されるのではなく,
公平かどうかが最も重視される。
はっきり言って,研修所は,通説より新堂説の方が近い気がする。俺の誤解かもしれんが。

ちなみに,
証明責任の分配で,法規説というのは聞いたことないな。規範説なら知ってるが。

248 :「証明責任の分配で,法規説というのは」あるはずないだろう、旦那!:2005/11/06(日) 00:27:58 ID:V0OKzzCW
http://blog.livedoor.jp/kazsin/archives/12351421.html

ググってもすぐに出るじゃありませんか。

249 :ハゲマ:2005/11/06(日) 00:44:59 ID:wl2Pw5fG
>>243,247
> そもそも,細かいことで絡むなっつーの。
漏れは細かいことは指摘してないんだけどな。
まあ,法規説の意味が分からんようでは漏れの言いたいことも分からんのも当然だ。
証明責任の分配の話じゃねえぞ。
無理にやらんでも二回試験ぐらいは何とかなるから安心汁。
しかし,要件事実論を語るなら,倉田ぐらい嫁よ。

>>245
> 互いの揚げ足取りに終始するより
まあどうでもいいんだが,漏れは揚げ足なんぞ取ってないんだよ。
理解の根幹部分に関わる話しかしてない。

>>246
> ことしはみなさん普通に書いてますよ。
> それでAが来てるようです。
ほお。そうなのか。もうすっかり忘れたが,第1問の方か。

>>247
> 研修所みたいに,法律効果と権利をはっきり使い分けてないようだ。
最近の民裁教官室は使い分けるようになったのか?
漏れが修習生だったころ(ってもうずいぶんたっちまったが)は,使い分けちゃいなかったが。

> 研修所も法律要件分類説とされるが,
> 学説のように,条文の規定の仕方が重視されるのではなく,
> 公平かどうかが最も重視される。
最近の要件事実本が出てくるまで,
法律要件分類説から具体的に構成要件の振り分けをしてる学説ってのを
漏れは見たことがないんだが。
最近の要件事実本も,実務家か元実務家が書いてるか,絡んでるのがほとんどだ品。
学者中心てのは,せいぜい,青林書院の総則と物権しか出てないのに中断した香具師ぐらいじゃないか?

> はっきり言って,研修所は,通説より新堂説の方が近い気がする。俺の誤解かもしれんが。
それは新訴訟物論のことを言ってるのか?

250 :口だけニート:2005/11/06(日) 01:09:10 ID:reXK5P4U
>>247
>ただ,細かい理解というのも確かに必要だ。
法律用語の定義はめちゃくちゃ重要ですよね。
民訴は、難しいけど、このへんがきっちりしてるから好きだ。

>>248
ほうほう、なるほど。
これって、漏れとヴァカがむかしした議論に少しにてるかも。
漏れは、民法の任意規定なんて民事訴訟の便宜のために存在するだけのクソみたいなもんだって言ったら、
ヴァカが、そんなことはない、任意規定も私法秩序を支配してるんだ、みたいなことをたしか言ってたかな。

>ほお。そうなのか。もうすっかり忘れたが,第1問の方か。
そうでございます。
たぶん、出題趣旨にも、目的が混在する場合の基準うんぬんとかいうのが
入ってくるんじゃないかとおもいます。

統治のほうは、「唯一の立法機関」か単独立法の原則かのどちらかと、
権力分立か司法権の独立化なんかと、規則制定事項について、
とかいうのと3つは入ってきそう。

出題趣旨の発表もそろそろだったかな。
気が付けば、不合格発表からはや1ヶ月。
1年なんて、正味あっという間だな。




251 :暇な修習生:2005/11/06(日) 02:34:16 ID:WUMaFX3n
必要最小限か必要十分かが理解の根幹に関わるらしい。
>>248のリンク先でも,
>契約を構成する合意群のなかで請求原因事実としてどこまでを最小単位
という文章が出てくるけどな。
俺も伊藤滋夫の本で読んだ記憶があるから,偶然じゃないだろう。

>> 研修所みたいに,法律効果と権利をはっきり使い分けてないようだ。
>最近の民裁教官室は使い分けるようになったのか?
>漏れが修習生だったころ(ってもうずいぶんたっちまったが)は,使い分けちゃいなかったが。

またこういう言い訳を。情けねえなあ。
要件事実第一巻なんか大昔からあるだろうが。
倉田つまみ読みしてる場合じゃねーぞ。
まあ,研修所説は倉田説とだいぶ違うはずだから,
修習生で読んだら優先順位を誤ってるけどな。
そもそも,実務はそこまで要件事実ガチガチで動いてるわけじゃないから,
要件事実に拘泥したら手段が目的化してるようなもんだ。
興味本位で読むのを止めはしないが。

>> はっきり言って,研修所は,通説より新堂説の方が近い気がする。俺の誤解かもしれんが。
>それは新訴訟物論のことを言ってるのか?

凄まじい読解力だ。
法律要件分類説って言ってるんだから,
文脈からして証明責任の分配の話をしてることは明らかだろう。

こんな瑣末な議論より,
俺なら憲法2問目をこう解く,というのをそろそろ説明しよう。
いたって基本的な話しかしないが。

252 :ハゲマ:2005/11/06(日) 07:10:28 ID:wl2Pw5fG
>>251
> 必要最小限か必要十分かが理解の根幹に関わるらしい。
まだ分からんか。
しょうがねえなあ。
藻前の当初のカキコは,
>>230
> たとえば,要件事実論なんかは,法律効果発生のための必要最小限の事実は何か,
> を明らかにするスキルだ。
だったよな。
おそらく藻前の言いたいことは,請求原因事実として必要最小限なのはどこまでかという意味
なんだろう。
しかし,この文章からそこまで読み取ることは難しいんじゃないか?
この意味で取らせたいなら,主語を「証明責任の分配論は」にすべきだったよな。

必要十分か必要最小限かという話は,契約の可分不可分の話に関わるんだが,
そう言えば理解できるか?
ひいては訴訟物理論にまで結びついてるだろ。

> 要件事実第一巻なんか大昔からあるだろうが。
おろ。知らないのか。
教官室見解ってのは時代ごとに変化する。
1巻が書かれたころの教官室は,分けてるところと分けていないところがある。
よく嫁。
漏れがいた頃の教官室は,分ける意味はないと考えていた。

> 凄まじい読解力だ。
> 法律要件分類説って言ってるんだから,
> 文脈からして証明責任の分配の話をしてることは明らかだろう。
そりゃ失敬。漏れにはどっちともとれたんで,確認したまでだ。

253 :口だけニート:2005/11/06(日) 20:04:16 ID:reXK5P4U
>>251
>俺なら憲法2問目をこう解く,というのをそろそろ説明しよう。
よろしくおねがいします。
>いたって基本的な話しかしないが。
試験に直接役立つのは、そういうお話ですから。

漏れはやっぱ、内閣の法案提出権についてという既存の議論から
出発するべきかなと思うが。
これは、論点主義的な発想なんだろうか。
そっからいったん基本に返って、演繹していけばいいんじゃないかとおもうが。

>>252
>必要十分か必要最小限かという話は,契約の可分不可分の話に関わるんだが,
このへんは漏れにはぜんぜんわからないな。
まあ、受かってからの話だな。

254 :ロー人:2005/11/07(月) 16:14:23 ID:n+LwYu28
>修習生氏
添削、ありがとうございました。
今週中に時間をとって、書き直してみます。

大雑把な点は他にもあり、弱点だと思います。
新試対策をするときも気をつけるようにしました。

老師が昔言っていた事でも、いまだからわかることとかありますね。

ただ、身近にできる人がいて、その人のやり方とか考え方を肌で感じ、
わからないことはよく聞く、ということができないと理解しにくいことがあるようです。
ロー来て一番良かったのは、これがわかったことかも。

255 :ロー人:2005/11/07(月) 16:26:30 ID:n+LwYu28
要件事実論について。

理論的には、「必要十分な事実」が正しいと思います。
要件事実=主要事実で、主要事実が証明されれば、法律効果が発生しますから。

ただし、元民事教官は、実際には要件事実だけでは足りないので、
立証に必要な間接事実も、訴状などに記載する必要があると言っていました。
その意味では、「必要最小限」でもいいと思います。

とはいえ、この論争、十分と最小限の定義の問題なので、定義づけが
違えば意味を失うと思いますが。
修習生氏は、最小限を十分の意味で使っていたと思いますし。


「法規説」について。
伊藤滋夫先生の本では、法律要件分類説の中の、
倉田卓次氏に代表される説を、「規範説」として紹介しています
(有斐閣 要件事実の基礎 p200)。

倉田氏の説は、ローゼンベルグ説の翻訳版ですよね?
ローゼンベルグ説が、法規説と呼ばれていたと思います。
これはググってもすぐでてくるので、確認は容易かと。

256 :法の下の名無し:2005/11/07(月) 23:14:16 ID:42VZwYGN
スレの流れを遮って申し訳ないが、どなたか、以下の司法試験板でのスレの
公共の福祉を巡る議論に終止符を打っていただけないだろうか?

http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1131256206/

257 :暇な修習生:2005/11/07(月) 23:28:33 ID:dKaN039k
問題研究要件事実(平成15年刊の白表紙)に,
必要最小限って言葉はバンバンでてきたよ。
ったく,プライドを維持するための議論なんか馬鹿らしい。

258 :暇な修習生:2005/11/07(月) 23:29:57 ID:dKaN039k
さて刑訴だ。既出の議論も含んでるがな。

内閣と裁判所の法案提出権なんて,
けっこうそのまま問題集にあるんじゃないか。
俺は持ってたぞ。

そうすると,内閣は認めて,
裁判所には認めない,
そういう結論になるはずだ。まずここを比較しながらしっかり書く。

しかし,予備校等でこう習ったはずだ。
「問題文は原則として全部使え。」と。
思い起こせば,勉強1年目から,「問題文に無駄はない。」
とか聞いてたんじゃないか。
まあ,新司法試験になれば少し違ってくるし,
現行でも,使えない部分というのは少しある。

さて,本問にも,なにやら列挙されてる。
これらは,裁判所規則制定事項だ。
そうしたら,77条1項だ。
ここまで思いつくのに,
特殊な能力が必要だろうか?
「問題文を全部使おう」という意識と択一知識があれば,
思い出さない方がおかしいのではないか?

問題は次だ。
ここで,優劣関係の論点にはしった人は,
勉強の方向性が間違ってる。
「基本から考えろ。」だろ。
法学の基本は何か。条文の次はその趣旨だ。論点はその後だ。
このスレもそういうスレだったんだろ。
77条1項の趣旨はなにか。
1)裁判所には司法に関する専門的能力があるからそれの尊重
2)裁判所の内部に関する事項を規律する権限を与えて司法の独立を確保
そんな感じだろ。
趣旨から本問を考えるとどうなるか。

259 :暇な修習生:2005/11/07(月) 23:30:34 ID:dKaN039k
設問の列挙事由については,裁判所の専門的能力がいかせる事項だし,
裁判所内部に関する事項でもあるから(全部かどうかは留保),
裁判所に決めさせることが司法の独立につながりそうだ。
そうすると,冒頭の結論はひっくり返らないか。
裁判所に法案提出権を認めるべきじゃないか,
という方向になりそうだ。
しかし,本当にそれでいいのか。やっぱり政治に巻き込まれそうか。
ここで対立する利益をしっかり書ければ(=悩みをみせる)よいのでは。

ここで終わってはいけない。設問で聞かれているのは内閣との比較だ。
「問いに答える。」の原則。
設問の列挙事由について,法案提出権を認めたら,
裁判所の内部事項に関与することになり,
国会の内閣の2国家機関が裁判所に介入することにならないか。
判断能力だって,司法に関しては内閣の方が劣るのではないか。福祉国家理念の問題ではないのでは。
そうであれば,冒頭と異なり,
内閣の法案提出権を否定すべきではないか。
しかし,本当にそれでよいか。

ここまで考えるのに,何か特殊な能力が必要だろうか?
比較問題だから,全部を答案に表現すること自体は簡単ではないが。

問題文を全部使う。基本から論理的に考える。
対立利益を表現する。問いに答える。

全部勉強1年目から知ってたはずだ。大事なのは基本。
法務省が言うように,(現実はともかく)大学生レベルの知識で解答できる問題になってるはずなのだ。
そして,知識として配点があるのは,だいたいは勉強1年目で習うような基本部分なのだ。
例えば,実務家しか分からないような部分には配点はない。

普段からこういう意識を常にもって勉強してるかどうかの問題だろう。

260 :口だけニート:2005/11/08(火) 00:15:38 ID:PssxzUnZ
>>259
>設問の列挙事由について,法案提出権を認めたら,
>裁判所の内部事項に関与することになり,

 第 2 問  問題文
  裁判所法を改正して,「最高裁判所は,訴訟に関する手続,弁護士,裁判所の内部規律及び司法事務処理に関する事項について,
 法律案を国会に提出することができる。」という規定を設けたと仮定する。この規定に含まれる憲法上の問題点について,
 内閣の法律案提出権の場合と比較して論ぜよ。

これを、

 「最高裁判所は,訴訟に関する手続,弁護士,裁判所の内部規律及び司法事務処理に関する事項について,
 法律案を国会に提出することができる。」という規定を設けたと仮定する。この規定に含まれる憲法上の問題点について,
 内閣は訴訟に関する手続,弁護士,裁判所の内部規律及び司法事務処理に関する事項について,
 法律案を国会に提出することができるという規定を設けた場合と、比較して論ぜよ。


と、こう読めってことですか?
それだと、「内閣に法案提出権を認める規定を設けた場合と比較して論ぜよ」
せめてこのくらいは書いてくれとおもうんだが。

それとも、でなくてもそこを書けってことかな。
いずれにせよ、そういう答案は漏れが見た限りでは皆無だが。
しかし、司法権に関係する事項についても内閣に法案提出権が認められるか、
という議論はどこかで聞いたことがあるような気がするな。

261 :口だけニート:2005/11/08(火) 00:42:18 ID:PssxzUnZ
>>258
>内閣と裁判所の法案提出権なんて, けっこうそのまま問題集にあるんじゃないか。
そうらしいですね。
問題集なんて役に立たんと思ってたが、受験生の大半が使ってるようなものは、
念のためにひととおり目を通しておくべきか。
とくに統治や刑訴なんかは、出てくる論点もごく限られてるしな。

>そういう結論になるはずだ。まずここを比較しながらしっかり書く。
これはひょっとして、内閣と裁判所に法案提出権を認めることの可否の一般論を書いてから、
規則制定事項であるがどうか、と書けということをおっしゃってるのか。

ウーン、そういう発想はまったくなかったな。
しかし、ありかもしれんな。
憲法統治というのはかなり特殊だが、全般に、前に思っていたよりもだいぶん
と原則というか基本事項の羅列的なものが求められているような気が最近はします。

>「問題文を全部使おう」という意識と択一知識があれば,
これも問題集のと同じだが、択一の勉強も論文のためにやはりきっちりやっとくべきだよな。
ほとんどの受験生はきっちりおさえてくるんだから。

>ここで,優劣関係の論点にはしった人は,
漏れはさきに77条の趣旨のほうを書いてますよ。
その論点は、点が振られてたときのために念のために触れといただけです。
まあ、どうでもいいや。
そんなことを書く暇があれば基本を書けってことだな。

>>259
>裁判所に法案提出権を認めるべきじゃないか, という方向になりそうだ。
この事情は、やはりそっちの方向で使うんですかね。
規則で制定できるの事項については、ますます法案提出権を与える必要性というのは
ないような気がして仕方がなかったんだが。
法案提出権認めても、修正も否決も国会の事由なんだから、司法の独立に資するとは
まったく思われないし。
むしろ、余計な関与を認めるだけじゃないか。
裁判所だけで制定できる規則のがよほど有効だ。

でも、そもそもは規則事項以外の法案提出権のほうが、よっぽど認める必要性もないんだよな。
ウーン、なんでこっちの方向に走っちゃったのか、じっくり考えてみよう。

262 :口だけニート:2005/11/08(火) 00:46:04 ID:PssxzUnZ
>>256
これ、このスレでかつて話題になったやつだな。
司試的にはクソの役にも立たない議論だと思うが、
ちょっとだけ覗いてみよう。

263 :ハゲマ:2005/11/08(火) 01:47:10 ID:4btXHYuW
>>255
あははははは。
そうかそうか。ロー人の顔を立てておくよ。
気を遣わせて済まんね。

もっとも,>>253みたいなのがいるから,一応筋道だけ説明しておこう。

法規説と合意説(だったかな?名前は忘れた)の争いは,
法律上の効果を生じしめるのは,法規か,契約等の合意かという争い。

法規説は,契約があったとしても,法律上の要件を満たさない限り法律上の効果は生じないと考える。
合意説は,契約等の合意さえあれば,法律上の効果は生じると考える。

そうすると,法規説からすると,要件事実はまさに必要十分条件になる。
他方,合意説からは必要条件にすぎないことになる。

訴訟物理論との関連で言うと,法規説は旧訴訟物理論に,合意説は新訴訟物理論に整合する。

以上に対し,法律要件分類説ってのは,立証責任の分配を原告・被告のどちらに振り分けるかの
基準の問題。
法律要件分類説の基本的な立場は,法律の規定の仕方によるというもの。
修正説は,当事者間の手続的公平の観点を加味して考えるというもの。

ニーよ,少しは分かったか?


264 :口だけニート:2005/11/08(火) 04:10:19 ID:PssxzUnZ
しばらく修習生さんのいうことを考えてたが。
なるほどなーという感じだ。
問題文を見たときから、なんかちんばでおかしな問い方だという違和感があったんだが。
かたや、規則事項についての法案提出権を規定を設けたと仮定する。
かたや、内閣の法律案提出権の場合。

これは、裁判所の法案提出権一般論と、内閣に規則事項の法案提出権を与えた場合とについても書け。
原則を踏まえて、それが一見当てはまらないように見える特殊な事項に限定した場合については
どうかを考えろ、という問題だったのか。
出題趣旨を見ないと断言できないが、これが出題者の意図したスジだったのかなとおもう。

ちなみに、かなりの高得点での合格者数名も含めて、A答再現を5通ほど見たが、そこまで書いてある答案は0。
内閣に規則事項についての法案提出権を与えることは、一般に法案提出権について言われる福祉主義だのの
趣旨が妥当しないなんてことは、誰も気づいてもないようだ。
これが「正解」だと仮定して、そこまできっちり書ければ、スーパーAが来ているとおもわれる。
受かるためには、必ずしも必要ないところだな。
ただ、来年の合格レベルだと、このくらいの答案を何通か作らなきゃ難しいのかもしれないが。

一見簡単そうに見えて、深い問題か。
問題文にもっと食らいついていかなくちゃダメだな。

こういう問い方にも、求められる思考方法にも正直かなり抵抗があるが、そんなことは言ってられないな。
試験なんてものは、受かりたいのなら、それがなんだろうと向こうの要求にこたえるしかない。

265 :口だけニート:2005/11/08(火) 04:29:13 ID:PssxzUnZ
>>263
なるほど。
だいたいわかった気がします。
実体法の権利関係の数だけ訴訟物を認める発想は、実体法の規定の存在を前提としてるんですね。
で、証明責任の分配基準は、それとは次元の違うはなしだと。

>他方,合意説からは必要条件にすぎないことになる。
ただ、ここがよくわからないんだが。
これは十分条件じゃないんですかね?
要件事実を満たせば、合意もあったって事だから、法律効果は発生するんだから。
かたや、法律効果は要件事実を満たしていないばあいでも合意に基づき発生しうるから、
必要条件ではない、と。

漏れ、じつは必要条件とか十分条件とかよくわかってないんで、まちがってたらすみません( ^∀^)



ふと思い出したところに、だれもつっこんでくれないから自己レス
>>235
>人権の条文の要件は、人権侵害に至っているかどうか、だけだもんな
そもそもその条文の適用があるか=権利がその条文の人権に含まれるか、その保障に反さないか=侵害ではないか、
この二つじゃねーの?
とすると、人権として保障されているか、侵害ではないか、この二つの要件を論じるべきことになる。
あたりまえか。
でも、権利が人権として保障されてるかってところは、そんなにきっちり認定されてないことが多いよな。

それと、
カカシ、最近見てるか?
例の単独立法の原則とかだが。
有斐閣の憲法見たら、41条のほうではあんま書いてないくせに、内閣の法案提出権のところでいろいろ説明してあった。
藻前の疑問に答えてるようだ。
また気が向いたらここに書こう。

で、>>260
>という議論はどこかで聞いたことがあるような気がするな。
これは、ヴァカが前に持ってきた衆院の質疑ので、枝野がいってたことじゃねーか( ^∀^)
まさか、このあたりの議論から持ってきた出題なのか?

266 :キンタ:2005/11/08(火) 23:12:34 ID:+FfU4FR/
>>259
あの問題文から内閣の規則事項の法案提出権を読み取るのは難しいですね。

仮に題意がそこにあったとしたら、不親切な出題だな。
誰も解けない問題を出しても意味が無い。
もし試験中にそう閃いたとしても、悪魔の囁きとして無視するだろうな。
少なくとも記述のメインには据えない。
常にそういう態度で問題文を読むのはリスクが高すぎる。

267 :カカシ:2005/11/09(水) 00:54:13 ID:elzh/xWs
>>265
今日久々に北。

実は体調を崩してて、昨日とうとう胃カメラ飲む羽目になったわけよ。
結果はとりあえずは急性胃炎だろうとのこと、やっと無罪放免されたわけだが。
20も半ばを越えると、色んな想像をしてしまっていかんわ。

皆も体だけには注意な。
半ニート生活だと、ろくに健康診断も受けてないだろうから。
今週は先週の分も取りもどさんとな。

てなわけで、チラシの裏はこれくらいにして・・・
有斐閣の憲法ちょっと見てみるわ。
明日図書館にでもいってみる。
もしなかったらのことも考えて、出来れば気が向いてくれると嬉しいなぁ・・・

と甘えてみる。

さて今までのカキコを読んでみるか。
なにやら、ゴジラとモスラがバトルを繰り広げてたみたいだがw

268 :ハゲマ:2005/11/09(水) 01:05:54 ID:nDibq5+C
>>265
> >他方,合意説からは必要条件にすぎないことになる。
> ただ、ここがよくわからないんだが。
おっと,こりゃスマソ。漏れの間違いだ。
正確には,合意説からは必ずしも必要十分条件とはならないことになる,だな。

ついでに補足。
法律要件分類説の基本的な立場と漏れが言った立場が規範説な。
法規説も規範説も確かにローゼンベルクが採り,
ローゼンベルクの和訳した倉田元判事が採った見解で,
日本でも通説となった見解だな。
色々と問題もあるが。
興味がある香具師は並木・原論でも嫁。

269 :口だけニート:2005/11/09(水) 01:22:50 ID:/fGicSYp
>>266
>誰も解けない問題を出しても意味が無い。
近年の受験生のレベ(ry・・・。

>もし試験中にそう閃いたとしても、悪魔の囁きとして無視するだろうな。
だから、そういうときはサラっと2〜3行ほど書いたらいいんじゃないか。
メインはあくまで司法権だし。
点が振ってあるなら、ちゃんとそこまでかけてたら、それで一気にはねる。
振ってなかったとしても、チョコっとならよほど意味不明のことを書かない限りは無視してくれる。
まあそれよりも、内閣に法案提出権を認める一般論が通用しないことの対比で、
司法権に認める必要性があるんじゃないか、
司法権に法案提出権は認められないという一般論は当てはまらないか悩んでくれ、
とこっちのほうを思いついてほしかったんだろ。

>>267
なんだ、けっこう年食ってんだな。
漏れよりはすこし若いようだが。
ここ、平均年齢高いな( ^∀^)

>有斐閣の憲法
そもそも法案提出権ってのはなんなのか、ってことだな。
議院に審議を義務づけるものなのかどうか、義務付けないものだと41条に反しないのはあたりまえ。
義務付けるものであってはじめて法案提出権と呼ぶに値するが、
それは41条に反するのではないか。
ただ、国会が自ら自己拘束として、法律でそういう意味での法案提出権を付与することは、
41条に反さず許されるとしてよいのではないか。

と、こういう感じだった。
まあ、これならそれなりに納得いくかなというかんじ。
ただ、試験ではこんな複雑な理論をとってもメリットないだろうし、シンプルに、
41条には反しません、でおわらしといていいだろうな。

270 :口だけニート:2005/11/09(水) 01:31:36 ID:/fGicSYp
>>268
>正確には,合意説からは必ずしも必要十分条件とはならないことになる,だな。
なるほど、やはりそうでしたか。
必要条件だの十分条件だのをひさびさに調べる機会になって、勉強になりました( ^∀^)

最近よくおもうんだが。
なによりも、論理的な頭がほしいです。
ひたすら訓練を重ねるうちにすこしずつマシになってくるんだろうか?
それとも、先天的になけりゃどうしようもないのだろうか。
あるいは、もうこの年になると手遅れか。

>興味がある香具師は並木・原論でも嫁。
漏れにはまだ早いな。
とりあえずダットサンや書研でもよんどきます( ^∀^)

271 :キンタ:2005/11/10(木) 00:32:47 ID:+/7R3Dy8
>>269
同意。
てことは、この問題は、
他機関の法案提出権について、内閣はOKだけど裁判所はNG。
この一般的な考え方が逆転する場合があるのではないか、
という問題意識があるわけだ。

>>267
なんだ、ほとんど年が変わらないんだ。
就職してから試験に転向したのかな。
いや、別に詮索するつもりはないよ。

272 :口だけニート:2005/11/10(木) 00:41:59 ID:BKI+IjDW
きょう(きのう)最終合格発表だったんだな。
たぶんここを見てるひとはいないような気がするが、
もしいらっしゃったら合格おめでとうございます!!
あと1年で、漏れにもその日が来ますように。

きょう書研を読んでたら、法律要件分類説(規範説)と書いてあった。
法適用原則とかいうのは、法規説を前提にしてるんだなとおもった。
それだけです。

さて、憲法2問目は、そろそろいったん切り上げるか。
まだつめられてないところもあるが、キリがないし、こんなもんでとりあえずはいいか。
これまでの議論を前提に、答案をもいちど書いてみようかな。
修習生さん、ハゲマ先生、ご指導どうもありがとうございました。
こんごともよろしくおながいします( ^∀^)

つぎは、なんにしよう。
漏れ的には、よくわからん刑法か民訴の第2問に行きたいな。
憲法はまたえらく時間かかりそうだし。

>>271
おう、そうなんじゃないかと思う。
まあ、ヴァカもそんなことをいってたが、内閣はヒントというか、視点を提供してるんだな。
裁判所の法案提出権のこのへんを書いてくれ、みたいな。
そういう出題は、とくに統治では過去にもけっこうあるみたいなんだな。

273 :ハゲマ:2005/11/10(木) 02:18:16 ID:6gIVTWzh
>>270
> ひたすら訓練を重ねるうちにすこしずつマシになってくるんだろうか?
なるから心配するな。
ただし,常に論理的な積み重ねを意識汁。

> 漏れにはまだ早いな。
確かにこれは受験生には不要だ。

>>272
> きょう(きのう)最終合格発表だったんだな。
そうなのか。

> きょう書研を読んでたら、法律要件分類説(規範説)と書いてあった。
> 法適用原則とかいうのは、法規説を前提にしてるんだなとおもった。
その意味が分かっただけでも進歩じゃないか。
素直に喜べ。

> 漏れ的には、よくわからん刑法か民訴の第2問に行きたいな。
> 憲法はまたえらく時間かかりそうだし。
まあどれでもいいが,確かに時間がかかりすぎるな。
次からは多少なりともまとめて書くようにしよう。

ところで,要件事実論を学者側から論じた本なぞないんじゃないかと言ったが,
最近出たんだな。
今日本屋で見つけた。
大塚 直・後藤巻則・山野目章夫編著『要件事実論と民法学との対話』(商事法務)
もっとも,買ってみて分かったが,やはり実務家関与してるな。
まあ,当然っちゃ当然なんだが。


274 :キンタ:2005/11/11(金) 00:14:42 ID:AbmUJxHH
>>272
>つぎは、なんにしよう。
>漏れ的には、よくわからん刑法か民訴の第2問に行きたいな。
刑法は何だか難しかったね。
僕も何でもいよ。


そうそう。
司法試験等の過去問を新会社法で解いた参考書が出るらしい。
著者は立案者かつ実務家だって。
思わず予約注文した。
http://www.7andy.jp/books/detail?accd=R0160154

275 :口だけニート:2005/11/11(金) 00:30:23 ID:/3vgzplQ
>>273
>なるから心配するな。
そうなんすかね?
最近はなんだか頭の回転が落ちてきてるような気すらするんだが。
まあどっちにしろ、やっていくしかないですね。

>素直に喜べ。
はい、よろこんどきます。
でも、こういうのがわかったからといって、司試的な力も上がったと思うのは
ものすごい勘違いだというのが、ようやくわかりだした今日この頃です( ^∀^)

>次からは多少なりともまとめて書くようにしよう。
おそれいります。
でも、きょねんもそうでしたが、憲法ほどは難航しないんじゃないかという気がします。

>>274>>210
まあ、商法はどうせもともと全体の水準も全科目で一番低いし、改正は影響しないようなところからしか
ださないみたいなことも書いてあったし。
ぼちぼちやっとけばいいだろ。
でも、それはぜひやっときたいな。
漏れもかおう。

276 :口だけニート:2005/11/11(金) 00:36:32 ID:/3vgzplQ
じゃあ、つぎは刑法第2問いきます。
ちなみに、一年目底G→二年目無難にこなしたはずがDという、漏れにとっては憲法とならぶ鬼門科目です。
こっちは、苦手意識はあんまないんだけどな。


第2問問題文

 A県B市内の印刷業者である甲は、知人でB市総務部長として同市の広報誌の印刷発注の職務に従事している乙に現金を渡して
同市が発注する広報誌の印刷を受注したいと考えていた。そうした折、甲は、同県内の土木建設業者である知人の丙から同県発注の
道路工事をなるべく多く受注するための方法について相談を受けたので、この機会に丙の金を自己のために乙に渡すことを思い付き、
乙に対し、「近いうちに使いの者に80万円を届けさせます。よろしくお願いします。」と伝えたところ、乙は、甲が80万円を届けさせること
の趣旨を理解した上、これを了承した。一方、甲は、丙に対し、「県の幹部職員である乙に金を渡せば、道路工事の発注に際して便宜を
図ってくれるはずだ。乙に80万円を届けなさい。」と言ったところ、これを信じた丙は、使者を介して乙に現金80万円を届けた。
乙は、これが甲から話のあった金だと思い、その金を受領した。
 後日、丙は、甲が丙のためではなく甲自身のために乙に80万円を届けさせたことを知るに至り、甲に対して80万円の弁償を求めた。
しかし、甲は、丙に対し、「そんなことを言うなら、おまえが80万円を渡してA県の道路工事を受注しようとしたことを公表するぞ。
そうすれば、県の工事を受注できなくなるぞ。」と申し向け、丙をしてその請求を断念させた。
 甲、乙及び丙の罪責を論ぜよ(ただし、特別法違反の点は除く。)。

277 :口だけニート:2005/11/11(金) 00:55:14 ID:/3vgzplQ
漏れの構成 ポイントだけ
構成要件はひととおり検討しました。

甲 1.贈賄(約束) 
2.詐欺 
3.贈賄間接正犯は成立せず∵丙は規範に直面
教唆もなし ∵丙に贈賄成立せず
4.恐喝利得 適法行為でも
5.2と4は観念的競合 1と併合罪

乙 1.受託収賄(約束) 具体的職務権限もあり
 趣旨を理解 
2.収賄成立せず ∵一般的職務権限もなし 市と県

丙 贈賄成立せず ∵必要的共犯


問題見て、事案が複雑だし、時間が相当やばそうな問題だなと思いました。
で、恥ずかしながら、書き出してから、丙は乙が「県の幹部職員」だと思っていた、
という事実に気づきました。
まあ、それほど修正は必要なかったなですが。
ただ、ここで、「職務に関し」の要件が思い出せませんでした。
判例通説は、職務と密接に関連する行為であれば、抽象的職務権限になくても
構成要件に該当するとしてるんだな。
結論は変わらないと思うが、乙の2.のところは、けっこうかなりマズイかもしれません。

で、最大のポイントは、あっさりと甲の間接正犯を否定したところかな。
とうぜん故意ある道具の理論は知ってたが、ミスのせいで時間がやばくなってたし、
どうせ約束でしたんで贈賄が成立するし、まあいいかと思った。
このへんのご都合主義な発想がまずいんだろうか?
民法なら、上記の点は両方とも見逃してくれると思うんだが。

あとは、不法原因給付と恐喝の論点をおとしちまったな。
書く必要があるかわからない適法行為と恐喝なんかよりも、こっちを書くべきだった。

刑法はじつはまだ再現とかほとんどみてないから、どんなものなのかぜんぜんわからん。
おそまきながら、反省会に移ろう。

278 :口だけニート:2005/11/11(金) 01:22:46 ID:/3vgzplQ
甲のところで、丙が規範に直面したというのと、丙の贈賄を否定するのとは、
論理矛盾と取られないようにけっこう注意して書いた。
というか、甲のところでぜんぶ先出しにした。
後述のように丙には贈賄罪は成立しないが、主観的には贈賄罪の規範に直面している以上、
という感じで。
で、教唆を否定も、丙に贈賄を決意させているが、贈賄罪が成立しない以上、
犯罪を実行させたとはいえない、と。
甲に贈賄が成立するという点も、後述するように乙には受託収賄が成立し、
というのを書いた。

で、間接正犯否定すると論証も減るし乙との関係でも検討しなくちゃならないのが減るし、
スマートな答案だな、とひとり悦に入ってたんだが。
馬鹿だな(;´Д`)
べつに肯定しても、錯誤も何もないし、あっさり受託収賄認めとけばいいだけじゃないか。
罪数は、前者が後者に吸収か。

ここがキズになったのかどうかはわからないが、多数派が書くようにもっと無難にかかなくちゃ
だめかなという気がする。

279 :キンタ:2005/11/11(金) 01:23:58 ID:AbmUJxHH
>>275
あら、すでに紹介済みか。

>>277
何で2問目で間接正犯がでるのかとびっくりしたよ。

ニーの構成で気になったのは、詐欺と2項恐喝の関係に触れていないこと。
侵害法益が実質的に同じだから、恐喝は不可罰的事後行為だと僕は思ってる。

あと、2と4が観念的競合というのはどういうこと?

280 :ハゲマ:2005/11/11(金) 02:33:21 ID:WmRkVXqy
>>276
ほお。賄賂か。しかも事案処理。結構鬼だな。
こういう意図で問題作るのはP凶漢のような気がするな。

さて,
>>277
これだけじゃコメントしづらいが,まあ気づいた点だけな。
1 なんで甲乙丙と律儀に順番に書くんだ? 少なくとも甲より丙を先に書くだろ。
2 気づいてるように,不法原因給付の話は必要だったんだろうな。
この問題で論点らしい論点て,それと間接正犯ぐらいのものなんだろ。
3 間接正犯の成否は難しいな。否定する筋も十分あるように思う。

281 :口だけニート:2005/11/11(金) 03:33:51 ID:/3vgzplQ
ことしの合格者のある方が勧めてらしたので、
大平光代『応援します、あなたの旅立ち』をさっきからで読んだ。
漏れとはまったくタイプの違う人だろうしあんま参考にならないかなと思って、
これまではこの人の本はまったく読んだことなかったんだが。
ごく薄い本だが、なかなかおもうところがありました。
謙虚さというか、素直さというか、そのへんがすごいかなと。
すごい経験してるんだが。

>>279
今年は、一問目から事後強盗だし、漏れは問題見た瞬間に、
実務では総論も各論もねーんだよ、といよいよそっちシフトが進んできたのかと思った。
Tbメインでいけよ、といってるんだな、と。
で、一問目の総論論点ほとんど展開しなかったんだが。
これがまずかったのかも( ^∀^)
まあ、ほかにもっとやっちまったなってのがあるんだが。

>あと、2と4が観念的競合というのはどういうこと?
ああ、わるい、これは再現段階でのミスだ。
俺も、保護法益が実質的に同一ということを書いて、で、たしか後者は前者に吸収されるとか
なんとか書いた。
このへんの罪数は相変わらずよくわからないんだが、不可罰的事後行為と書くと
そもそも構成要件該当性とか検討するのがおかしいような気がして、抵抗があったんだな。
とくに不法原因給付の論点検討とかすると、なんでそんな意味のないことを展開するんだ、
みたいな印象にならないかな?
刑事系は、そのへんをどう処理するとバランスよく映るのかが、漏れにはよくわからんな。

>>280
>ほお。賄賂か。しかも事案処理。結構鬼だな。
事案処理は予想してましたが、賄賂はほとんどノーマークでした(;´Д`)
落ちて当然だな。

1 順番は、書ける限りは順番に書こうかなと、前から思ってました。
そう書く人が多そうだし。
でもやっぱ、丙からのが分量少なくてすんだかな。
2 不法原因給付には点が振ってあっただろうけど、構成要件だけでけっこうな量だし、
ちゃんと拾えてる人がそう多いとは思えないし、そんなマイナスにはなってないかなと。
3 間接正犯、どう見ても成立させるほうが素直かじゃないかなとおもったけど、否定もありですか。
じゃあ、そんな減点はされてないかな。
職務関連の減点も、それ一つで死亡というものではなさそうだし。
じゃあやっぱ一問目が死因かな。

この問題、時間書けたらバカでも書ける問題だと思うが、いちおうまた答案ウpしてみるか。
なにか悪癖が見つかるかもしらん。

282 :暇な修習生:2005/11/11(金) 23:59:22 ID:huhuoJZI
1つ気になったんだが,
配点があるかもしれない,という発想で勉強しない方がいいと思うぞ。
あくまで,「問いに答えるのに必要な論述だ。」→「この論述に配点があるはずだ。」
この過程をすっ飛ばして,
直感で配点があるかどうかを気にするのは百害あって一理なしだ。

それから,もう,攻めるのは危険,とかいう発想もやめた方がいいと思う。
基本から丁寧に書く,バランスを失しない,
この2つの心がけがちゃんとあれば,どんどん攻めて大丈夫なはずだ。
もちろん,攻めるといっても,
思いついたことをたいした検証もなく書き連ねる,
ということじゃないぞ。
出題者が聞きたいことに対して正面から考え抜き,余事記載は排除し,
それを答案上に表現するということ。
E以下の原因をよく検証してくれ。
攻めて失敗したんじゃなくて,
基本ができてないか,思いつきで論述したか,
どうせそんなのが原因のはずだ。

283 :昔,二号各社と名乗っていますた ◆Um4J9klS.k :2005/11/12(土) 02:49:12 ID:48BIK1dM
>>282
禿同

284 :キンタ:2005/11/13(日) 00:29:13 ID:JHLinb+T
>>281
答案upを待っていたのだが、なかなかUPされないので、
僕の答案を先に載せるよ。
自宅答案で申し訳ないが。
問題文は>>276

285 :キンタ:2005/11/13(日) 00:37:41 ID:JHLinb+T
第一 乙の罪責
1. 乙の甲からの金員の提供を了承した行為につき、受託収賄の約束罪(197条1項後段)
の成否を検討する。
  乙は、B市の総務部長として同市の広報誌の印刷発注を「その職務」とする「公務員」であ
る。そして乙は、同市内の印刷業者である知人甲の、広報誌の印刷を受注したいと考える趣
旨を理解して、80万円(「賄賂」)の提供申し出を了承している。これは「その職務に関して、請
託を受けて、賄賂を収受(する)約束をした」に当たる。
 したがって乙には受託収賄の約束罪が成立する。

2. なお、その後乙にはさらに同収受罪(同条)が成立する。この点については次の甲の罪
責と合わせて述べる。


第二 甲の罪責
1. 前記のことから、甲には収賄約束罪の対向犯としての贈賄約束罪(198条・197条1項
後段)が成立する。では、甲がその後丙の使者を介して約束通り80万円を乙に届けた行為
につき、贈賄供与罪(同条)の間接正犯は成立するか。甲が賄賂を「供与」したといえるかが
問題となる。
  丙の主観としては自らの賄賂を供与する認識であった。しかし、甲が、乙と80万円の収
受を約束した上で、同額の金員を届けるよう丙に言った行為の状況を見れば、同額の金員
が届けられれば、それは甲からの賄賂であると認識するのが通常である。よって丙は甲の
賄賂提供の道具として利用されたと評価するのが相当であるから、「供与」したのは甲である
と解すべきである。
 従って甲には贈賄供与罪の間接正犯が成立する。他方、対向犯として、乙には、受託収賄
の収受罪(197条1項後段)が成立する。

2. 甲の同行為は、丙を欺罔して乙に金員を交付させたものであるから、次に詐欺罪(246
条1項)の成否を検討する。
(1) 賄賂として交付した当該金員は不法原因給付(民708)であるから、丙はもはや返還を請
求できない。それでも丙に財産上の損害が認められるかが問題となるが、肯定すべきである。
けだし、本罪の違法性の本質は、相手方を錯誤に陥れて財物を交付させることにある。した
がって、錯誤によって交付した財物自体を損害として刑法上の保護の対象とすべきであっ
て、それが返還の対象になるか否かは本質的な事柄ではないからである。
(2) また、同条2項が他人の利得を認めていることとの均衡から、「交付させた」には欺罔行
為者以外の他人への交付も含むと解すべきである。
よって甲には詐欺罪が成立する。

3. 甲は、供賄の事実を公表すると丙を脅して、丙からの弁償請求を断念させている。この
行為について恐喝利得罪(249条2項)の成否を検討する。
(1) 丙の請求の根拠は不法行為に基づく損害賠償請求(民709条)である。しかし、民法708
条の趣旨から、この請求権は民法上成立しないと解される。そこで丙に財産上の損害が認
められるかが問題となる。
 この場合、損害の対象は前記のような財物ではなく、債権である。従って、民法上保護され
ない権利を刑法によって保護すべきか否かが本質的な問題となるが、刑法の社会秩序維持
目的に鑑みれば、そのような権利も刑法上の保護の対象として認めるべきである。
従って、丙には財産上の損害が認められる。
(2) もっとも、詐欺にかかる80万円と弁償請求にかかる80万円は、実質的に同質の経済
的価値を有するものであるから、恐喝によって丙に新たな法益侵害が発生したわけではない
といえる。従って甲の恐喝は詐欺罪の不可罰的事後行為であって、別罪を構成しないと解す
べきである。
よって恐喝利得罪は成立しない。
(続く)

286 :キンタ:2005/11/13(日) 00:38:05 ID:JHLinb+T
第三 丙の罪責
 丙が使者を介して金員を公務員乙に届けさせた行為について、贈賄罪(198条 )の成否を
検討するべきであるが、否定すべきである。以下理由を述べる。
(1) まず、賄賂は公務員の「職務に関し」たものであるべき(197条)趣旨は、賄賂罪の保護
法益である公務の公正とそれに対する国民の信頼が害される場合として、賄賂と職務の関
連性を要求することにある。ところが、丙が所期した道路工事の発注は乙の具体的職務権
限ではなく、賄賂と職務の関連性が否定される。
(2) また、前記の通り乙の収賄罪は甲の贈賄罪と対応して成立するものであり、丙の贈賄
に対応する必要的共犯としての収賄罪は存在しない。


第四 各人の罪責のまとめ
 甲の贈賄の約束罪と供与罪については、前者が後者に吸収される。また詐欺罪と贈賄供
与罪は観念的競合(54条1項前段)である。 乙の受託収賄の約束罪と収受材については、
前者に後者が吸収される。
以上


287 :キンタ:2005/11/13(日) 00:45:19 ID:JHLinb+T
>>280
>1 なんで甲乙丙と律儀に順番に書くんだ? 少なくとも甲より丙を先に書くだろ。
そっか、丙に贈賄罪が不成立であることを先に書いておけば、
甲の間接正犯の成否の前振りになって流れがよくなりますね。

>>277
>で、恥ずかしながら、書き出してから、丙は乙が「県の幹部職員」だと思っていた、
>という事実に気づきました。
上に同じ。
僕は修正できずにそのまま書いてしまった。
第三(1)のところだけど、「丙が所期した」なんてあいまいな書き方だね。



288 :口だけニート:2005/11/13(日) 01:27:23 ID:dZBPXvdP
>>282
>配点があるかもしれない,という発想で勉強しない方がいいと思うぞ。
あくまでも、現場での緊急避難についてですよ。
しかし、おっしゃることはわかります。
現場でも可能な限り問題にくらいつくべきだし、いわんや普段の勉強においてをや、だ。

>それから,もう,攻めるのは危険,とかいう発想もやめた方がいいと思う。
来年の合格人数を考えると、ますますそうですね。
問いにきっちり答えるというのが、守りとしても攻めとしても最良の方法ということか。

しかし、すべては時間との兼ね合いなんだな。
あいかわらず、きっちり書こうとすると時間が全然たりん。
本試験以上に意味不明の問題ばかりだが、日蓮もまいど時間ギレ気味だ。
漏れのばあいは、まじでここを何とかしないと、来年もぜったいに受からんな。
骨の人は、答案構成をきっちりやることこそ、最善の方法だといっていたが・・・

>>283
おや、先生ごぶさたです。
情けないことに、ことしも落ちてしまいました。
来年がラストチャンスだと思って、せいぜいがんがります。

>>284
それは悪かったな。
そろそろローのほうも本番だと思うが、いそがしいなか答案ウp乙。
僭越ながら、添削の真似事をさせてもらおう。


289 :口だけニート:2005/11/13(日) 01:58:24 ID:dZBPXvdP
とりあえず、だいたいの感想だが。

全体的に、構成要件にあてはめるという姿勢が甘くないか?
構成要件の定義をあんまり書いてないし、詐欺のところなんか論点主義みたいな
感じになってるように見えるが。
ナンバリングも構成要件ごとに振るくらいのつもりのがいいと思う。
どこになにが書いてあるかわからないから、ちょっと読みにくい。

で、第二の1.のところだが。
なんか問題点を把握できてないように見えるんだが。
間接正犯といえるかどうかは、自分が直接手を下すといえるのとおなじくらいに、
被利用者の行為を支配できたかどうかの問題だろ?
この問題は、そこがかなり微妙だよな。
君が書いてる、結果として乙が甲からの賄賂として受領したといえるかは、
甲の実行行為といえるかとは、別の問題じゃないのか?

形式的にも、「問題となる。」と書いて、規範を定立するでもなく、
あてはめみたいなことを書くのはどうなんだろう。

まあ、ひととおりはそれほど破綻なく検討してるみたいだから、
そこそこの評価はつくんじゃないかと思うけど。
もうちょっと細かく検討させてもらうよ。
ついでに、漏れも答案かくか。

290 :口だけニート:2005/11/13(日) 17:45:08 ID:dZBPXvdP
改めて検討してみたが。
キンタには偉そうなことをいったが、やっぱどうやっても時間足りない問題だよな。
あのバカどもは、いったいなに考えて問題作ってやがるんだろう。
しかし、それでも書くしかないんだが。
とりあえず、いまから打ち込んで答案ウpしよう。

291 :口だけニート:2005/11/13(日) 18:52:00 ID:dZBPXvdP
問題文>>276

第1 丙の罪責
 乙に対し、道路工事の発注に際し便宜を計らってもらう目的で80万円を
供与した行為につき、贈賄罪(180条)の成否を検討する。
1)「賄賂」とは、公務員の職務に対する報酬としての不正の利益をいうが、
「職務に関し」すなわち抽象的職務権限に属する行為もしくはそれと密接に
関連する行為に対し、交付されることを要する。
 乙は、市の総務部長であり、市の職員は県の職務については何らの
権限も持たない以上、県の道路工事の発注はこれを満たさない。
 よって、「賄賂」にあたらない。
2)以上より、丙は同罪の罪責を負わない。 

第2 甲の罪責
1.乙に対し、80万円を届けさせると伝え、その了承を得た行為につき、
 贈賄約束罪(180条)の成否を検討する。
ア)後述するように、乙には受託収賄約束の罪(196条1項後段)が成立する
ところ、80万円は同条の「賄賂」にあたる。
イ)乙に、80万円を供与するとの申し込みをなし、その了承を得ているから、
「約束」が成立したといえる。
ウ)よって、甲は同罪の罪責を負う。

2.丙を欺き、乙に80万円を届けさせた行為について
1)贈賄罪(供与)の間接正犯の成否を検討する。
ア)前述のように、80万円は「賄賂」にあたる。
イ)「供与」したといえるか。
 間接正犯形態による実行行為性があるか。
 間接正犯は、実行正犯と同程度の結果発生の危険性を有する行為を行った
ゆえに正犯とされるものである。とすると、実行行為性を肯定するには、
実行正犯と同程度に、被利用者の行為を含めた因果経過を支配したと
言えることを要する。
 本件において、丙は、主観的には贈賄罪という規範の問題に直面しており、
反対動機を形成することが十分に考えられたから、甲によりその行為を支配
されたとはいえない。
 よって、間接正犯の実行行為性がない。
ウ)以上より、甲は同罪の罪責を負わない。



292 :口だけニート:2005/11/13(日) 18:52:32 ID:dZBPXvdP
2)丙に対する詐欺罪(246条1項)の成否を検討する。
ア)丙の交付行為にむけた欺く行為は存在する。
イ)丙は、これにより道路工事の発注という便宜を得られると誤信し、
そのために80万円という「財物」の交付を乙に対してしている。
ウ)さらに、同罪は財産犯であるところ、財産的損害が発生することを要する。
 この点、乙の給付は贈賄目的という公序良俗に反する不法原因給付であるところ、
返還請求権を有さず(民法708条)、財産的損害が認められないのではないかと
も思われる。
 しかし、詐欺罪は個別的財産に対する罪であり財物の交付自体が損害であるところ、
交付以前の財産はなんら違法性を有するものではなく、財産的損害は発生していると
いうべきである。
エ)以上より、乙は詐欺罪の罪責を負う。

3.なお、丙を脅迫し、80万円の弁償請求を断念させたことについては、
恐喝罪(249条2)は成立しない。
 2(2)詐欺罪により得られた利益を確保する目的でなされており、
実質的には同一の法益に向けられた行為であるといえるからである。

4.罪数
 1の罪と2の罪は、併合罪(45条)となる。

第3 乙の罪責
1.甲と賄賂の収受を約束した行為につき、受託収賄罪の成否を検討する。
ア)甲は、B市の「公務員」にあたる。
イ)甲は、B市の広報誌の印刷発注の職務に従事する総務部長であり、
その受注権限を有するところ、80万円は職務に関する不正の報酬としての
利益たる賄賂にあたる。
ウ)甲の印刷受注の便宜を計らうという「請託」の趣旨を理解し、
その了承という「約束」をしている。
エ)以上より、甲は同罪の罪責を負う。
2.なお、80万円を現実に収受した行為については、収賄罪の罪責を負わない。
 けだし、同収受罪は必要的共犯であるが、甲丙いずれにも贈賄罪が
成立しないからである。
                       以上

293 :口だけニート:2005/11/13(日) 19:11:25 ID:dZBPXvdP
・もちろん、これは再現ではないです。
それどころか、時間をはかってさっき書いたものに、かなり手直しを加えております。
こうすると、どうも一文が長くなる傾向にある。
現実的な文章とはとても言いがたいな。
どうすればいいんだろうか。

・ハゲマ先生のアドバイスにしたがって丙から書いたが、やはりどういう順序で書いても書きにくい。
ここまで書きにくいのも珍しいな。

・やはり、間接正犯否定説も十分にありだと思う。
理論的にも、否定説はあるし。
たぶんマックスの点数は肯定のほうが高いと思うが、
この問題はまともに全部きっちり書こうとすると、よほどの
事務処理能力がないと時間切れで死亡するように思う。
みなさんどう処理されたのか、いまから再現答案に当たってみるが。

・「職務行為と密接関連性」とかいう要件を本番では書かなかったが、
これはたいして問題ないか。
判例とか検討したわけじゃないが、これで関連性を肯定するのは、どう見ても無理だろう。

・不法原因給付の論点は、詐欺でも恐喝でも問題になるし、過去問でも再三出てるし、触れることは必須だと思う。
じつは、これ落としたのが一番痛いかな。
ただ、どう書くかが難しいな。
どうせなら、詐欺と恐喝を統一的に説明できるような説を使ったほうがよかったかと思うが、
漏れのはその点では失敗してるな。
まあ、現実解としては、漏れのでも書きすぎくらいな気がするが。
メインとして論ずるべきところ、要するに点数が振ってあるところは、圧倒的に賄賂だろうしな。

・どうやったらもっと時間を短縮できるのか、要するに、一文を短くする方法、重複を減らす方法、
文字数を減らす方法を、真剣に検討していきたいです。

294 :口だけニート:2005/11/13(日) 19:28:49 ID:dZBPXvdP
>>285
形式的な点について、もうすこしだけ思ったところを。

やはり、ちょっと改行と項目立てが少ないから、読みにくいんじゃないかと思う。
構成要件の検討の順番も、漏れは、主体→客体→行為の順番でやるのがいいんじゃないかと思う(山島説)。
基本書がその順になってるからな。

>2. 甲の同行為は、丙を欺罔して乙に金員を交付させたものであるから、次に詐欺罪(246 条1項)の成否を検討する。
>3. 甲は、供賄の事実を公表すると丙を脅して、丙からの弁償請求を断念させている。この
>行為について恐喝利得罪(249条2項)の成否を検討する。

この書きかたはやめたほうがいいと思う。
あてはめるなら、きっちりあてはめとしてやるべきだ。
ただ検討の対象を示すだけなら、それに足りる程度で十分だと思う。
漏れも、本試験では、問題文の事情を「 」で抜き出して、これについて検討するって書いたんだが。
それが、本来あるべき姿ではないかと思う。
でも、そんなことをしてたらいくら時間があっても足りないし、点数表にもそんな採点項目は多分ないんだよな。

>(2) また、同条2項が他人の利得を認めていることとの均衡から、「交付させた」には欺罔行
>為者以外の他人への交付も含むと解すべきである。
これ、漏れも本番ではいちおう書いたんだが。
こう書けばあっさりと処理できたのか、なるほど。

>丙が使者を介して金員を公務員乙に届けさせた行為について、贈賄罪(198条 )の成否を
>検討するべきであるが、否定すべきである。以下理由を述べる。
こっちの書きかたは、特に否定するときは、いいかなと思う。
切る要件さえ書けばいいから、時間短縮になりうる。

295 :口だけニート:2005/11/13(日) 21:47:46 ID:dZBPXvdP
今日は、大平光代を目指して部屋をすっきり片付けようとしていたが、
いっこうに片付かん。
生活環境におけるこの整理能力のなさが、すなわち脳内における整理能力の
なさにも通じているのだろう。
そういえば、事務所がグチャグチャの弁護士には依頼してはならないというような話を
聞いたことがあるな。

休憩に、自己添削でもしてみるか。
>>291
>とすると、実行行為性を肯定するには、
>実行正犯と同程度に、被利用者の行為を含めた因果経過を支配したと
>言えることを要する。
書いてるときからちょっとおかしいかなと思ってたが、これはたぶん違うよな。
「因果経過を支配しうる行為を行う事を要する」、だ。
実行行為性の問題としてるんだから。
古い道具理論とかいうやつかな。

すると、あてはめも、変わってくる。
あー、めんどくさいな。

こんなところは、とうぜん論証を事前に準備しておくべきところだよな、
それも、何パターンか。

>>292
2)ウ)のところ、ここはあっさり自説書いて、それから反対説批判するという形式を取ればよかったか。
漏れの見解からは、まったく問題ない要件だしな。
これも、準備しとくべきところだ。

>イ)甲は、B市の広報誌の印刷発注の職務に従事する総務部長であり、
>その受注権限を有するところ、80万円は職務に関する不正の報酬としての利益たる賄賂にあたる。
せめて、「職務に関する」をカッコで括るとかするべきだ。
何と何が対応してるのか意味がわからん。

賄賂の保護法益とか、書けたらどっかで書いとくべきだったのかな。
でも、論証展開するようなところもないしな。
あるとすれば、職務関連性の要件のところだが。

ついでに、賄賂は必要的共犯だとみんな言うが、小林充よんだら申し込みや要求は単独犯だって。
あたりまえだけど。

296 :口だけニート:2005/11/13(日) 21:48:51 ID:dZBPXvdP
われながら、ちょっと連続投稿がひどいな。
今日はこんなもんにしとこう。

297 :キンタ:2005/11/13(日) 21:52:45 ID:JHLinb+T
>>289>>294
添削ありがとう。
どれももっともな指摘だと思うよ。
全体に「結論→なぜなら型」だよね。
まあ、時間との兼ね合いで、これがやっとだった。
でも間接正犯の部分は、やっぱもっとていねいに論証すべきだよな。
その他指摘してくれた部分は、これからの議論に反映することでレスに代えます。

では次に、僕が>>291>>292を見てみる。

298 :日本の消費者にも法律での保護を:2005/11/13(日) 23:35:14 ID:qGgeTS1B
SONY板への招待(アメリカでは明らかに法律違反、日本では、、)

68 名前:名称未設定 投稿日:2005/11/12(土) 16:36:23 ID:91lOIVlJ
ソニーBMGのCDをPCに入れると再生ソフトを入れようとする

承諾すると、デフォルトの再生ソフトとしてソニーの再生ソフトがインストールされる

それと同時にWindowsの中核となる部分を書き換えるプログラム(rootkit)もインストールされる。
それらはユーザーの知らないところで常時実行されることになる

Windowsの中核となる部分が書き換えられる訳だが、それらはユーザーに
気づかれないように隠蔽工作をする為、ユーザーはそれらのプログラムが
常に実行されている事に気づくことが出来ない

ユーザーが音楽を再生するとユーザーのインターネットアドレスや
再生しているCDを特定しソニーのサーバーに送信

CDから音楽データを取り出す時に、何らかのデータが埋め込まれる為、結果として
元のCDよりも音質が劣化したものが取り出される

ユーザーが不用意にソニーがインストールしたプログラムの削除を試みると、
CDドライブやDVDドライブ等が使用不能な状態に陥る

ソニーBMG GDB担当社長トーマス・ヘス氏
「ほとんどの人はrootkitとは何かを知らないのだから、気に掛けたりしないのではないか」

「ユーザーに気づかれないようにプログラムを隠蔽する」機能を悪用したウィルスが発見される

続く

299 :ヴァカG2:2005/11/14(月) 18:10:59 ID:Qw68rEbN
もう2週間経ったのか。

>>224
放置してしまって申し訳ない。
何を今更?ハァ?って言いたいだろうけど,
メアド出してちょ。
少なくともROMってはいるから。

>>259
特殊性=77条1項の列挙事項というのは誰にでもわかるんですけどね。
そこから一気に攻めてますね。

ただ,設問法案を合憲としたとします。
さらに,内閣に対してどうするか・・まぁ,ふつうに考えれば合憲となりそうですが。
決め手は,国会が法案の内容を審査できればよいという点を強調することになりそうですね。
この問題は,立法裁量の範囲の話というわけですか。

両者を少しずつ書けば一気にはねるでしょうね。

>>264
あ,漏れのへたれ答案もAだったりする。たぶん,下位Aだけど。
1問目もあまりぱっとしない。
あの程度でAが返ってくるんだよ,現実は。
「必要なことを並べて,そこそこ書ければA」っていっていたのは,
あの答案にAがついたからなんだな。

>>265
いま,改憲についていろいろ動き出しているからな。
来年は,天皇とか,9条とか・・
ではなく,憲法改正をテーマにした出題がきたりして。

>>267
30も半ばになると成人病とつきあうことになる。
ハゲも気になる。

>>274
必読だ。dクス。
ところで,新会社法何だけど,漏れはリーガルマインドを
読み始めたが,挫折しそう。具体的問題なくして講義を聞いたり,
基本書を読むのはしんどい。

刑法2問目か。
爆死答案を明日にでもうpします。




300 :口だけニート:2005/11/14(月) 21:13:14 ID:bbXldyX3
刑法2問目の再現、何通か見たが。
ボロボロだな。
単純収賄にしたり、贈賄約束ふれてもなかったり(供与成立させてるが)、
丙にも贈賄成立させたり(それなりに理由は書いてあるが)。
書き方も全開で論点主義でだったり。
必要のない論点展開したり。
それでみんなAが来てる。

ただ、みんな不法原因給付は検討してるな。
その一方、間接正犯は一人しか検討してない。
結論は、それも含めて全員肯定。
間接正犯書かなかったのは、2問目だからというのが理由だろうか。

なんていうか、漏れが思ってた以上に、論点主義的な採点がされてるのかもしれないな。
この論点が書いてあれば○。
なけりゃ×。
まあ、一問目との兼ね合いもあるだろうが。
とにかく、この水準でDだったたというのは、もうどうしようもない答案書いたってことだろう。
なんにせよ、過去問でも再三でてる論点をあっさり落とすようじゃ、論外だな。

>>297
いいえ、どういたしまして。
君ので、じゅうぶん合格答案になってるような気もする。
とりあえず、漏れには、本試験の採点基準がまったくわかっていないようだ。





301 :口だけニート:2005/11/14(月) 21:46:46 ID:bbXldyX3
>>299
おや、ごぶさたです。
メアドですか。
捨てメアド何個か持ってたが、どれもパスが思いだされん。
しかたねーからまた作っとこう。
さんかく憲法は、まだ買ってないです。
ていうか、骨もまだ聞き終わってない。

>あ,漏れのへたれ答案もAだったりする。たぶん,下位Aだけど。
まあ、そうかなと思ってました。
修習生さんがおっしゃるように、基本部分をきっちり書いてあるって評価だったんでしょうね。
>あの程度でAが返ってくるんだよ,現実は。
それは、漏れも含めて、論文受験経験のある人はほとんど誰でもわかってると思いますよ。

ただ、まず第1に、もちろんご存知でしょうが、来年は最大で600人の戦いです。
論文受験できるのも、せいぜい4〜5000人になるでしょうね。
たぶん、Aは1000番までに戻るんじゃないでしょうか?
とすると、ことしの水準のA答案を12通そろえたたとしても、合格できるかはわからない。

で、第2に。
最低限のA答案を目指す勉強で、最低限のAをそろえられるようになるのか。
正味の話、俺にはわからないが、そういう発想ではなかなか厳しいんじゃないかと思います。

>ところで,新会社法何だけど,漏れはリーガルマインドを
読む必要ないんじゃないですかね。
まじで、その過去問集やっときゃそれでいいんじゃないかな。
従来と議論が変わるような分野からは出さないって、発表あったし。

302 :キンタ:2005/11/14(月) 22:32:27 ID:pJvBNj7i
>>300
>とりあえず、漏れには、本試験の採点基準がまったくわかっていないようだ。
刑法各論の問題では、犯罪相互間の関係が採点基準となる場合が多い(出題趣旨参照)。
永山式でいう○の部分としてね。
この問題では、詐欺罪と恐喝罪の両方で不法原因給付の論点が見えるよね。
だから僕は、恐喝罪でも不法原因給付を検討した。
どうせ詐欺罪との法益の同一性から否定されるにも関わらず、書くべきだと思った。
仮にここが永山式でいう○の部分なら、この問題でAを逃すのはやむを得ないだろう。

これは「事案の処理」だけでは割り切れない本試験の「お約束」だと思うんだ。
ちょうど、憲法統治で憲法原理に遡った論述が求められるようにね。
問題文を客観的に分析した上でなら、こういった「色眼鏡」も有用じゃないかな。

あと、
>>291
>よって、「賄賂」にあたらない。
これはちょっと引っかかる。
職務関連性がなければ「賄賂」に当たらないという議論があるのかな。
あくまで80万円は「賄賂」であって、
ただ、「職務に関して」の要件該当性が否定されるから、
贈賄罪不成立だと書いた方が一般的でなかろうか。

>>301
>まじで、その過去問集やっときゃそれでいいんじゃないかな。
僕もそれでいこうかなと思ってる。
リーガルマインドは3/4くらい読んだけど、もう限界かも。
あれはとても読み難い。何度読みながら寝たことか。
それに条文指摘のミスが多くてイライラする。


そうそう、山島さんの本をゲットした。
あの答案のフォームは練習して身に付けようと思う。

303 :ロー人:2005/11/14(月) 22:53:13 ID:OAskXuM+
>>302
リーガルマインドは、挫折したw
まぁ、新会社法の構造に、問題があるんだろうけど。
引用なしで全部書けば、いいってもんじゃない。

神田先生の本を買うことにするよ。
150ページほど少ないし。

新試験の短答式、答練受けてるが、本番ではどうなるのかね。
65%ぐらいとれているが、70-80%ぐらいとれないと厳しいのかも。

304 :ハゲマ:2005/11/14(月) 23:33:03 ID:afnX+FWW
子供を寝かしつけてる間にレスがついたが,まあ気にせずカキコしておこう。

>>281
> 大平光代『応援します、あなたの旅立ち』をさっきからで読んだ。
こういうのは即効的にモチベーションを上げてくれることがあるよな。
合う,合わないがあるが。

> 実務では総論も各論もねーんだよ、といよいよそっちシフトが進んできたのかと思った。
> Tbメインでいけよ、といってるんだな、と。
そんなものは漏れが受ける以前から結構あったんじゃないか?

> 事案処理は予想してましたが、賄賂はほとんどノーマークでした(;´Д`)
まあ,藻前と同じ状況だった香具師も結構多かっただろ。
とすると,合否を分けたのはそこではない罠。

> 1 順番は、書ける限りは順番に書こうかなと、前から思ってました。
> そう書く人が多そうだし。
> でもやっぱ、丙からのが分量少なくてすんだかな
>>293
> ・ハゲマ先生のアドバイスにしたがって丙から書いたが、やはりどういう順序で書いても書きにくい。
> ここまで書きにくいのも珍しいな。
どう考えても,乙→丙→甲だと思うがな。
贈賄は収賄あってこそってのが基本じゃないのか?
対向犯だろ?
多数が書くからとか,書きにくいからとかじゃなく,きちんとした理由を考えろよ。

305 :ハゲマ:2005/11/14(月) 23:33:43 ID:afnX+FWW
> 2 不法原因給付には点が振ってあっただろうけど、構成要件だけでけっこうな量だし、
> ちゃんと拾えてる人がそう多いとは思えないし、そんなマイナスにはなってないかなと。
>>293
> ・不法原因給付の論点は、詐欺でも恐喝でも問題になるし、過去問でも再三出てるし、触れることは必須だと思う。
> じつは、これ落としたのが一番痛いかな。
> どうせなら、詐欺と恐喝を統一的に説明できるような説を使ったほうがよかったかと思うが、
> 漏れのはその点では失敗してるな。
ん〜〜〜,分かってんだか,分かってないんだか。
触れることは必須だったろうが,大展開したらアウトだったんだろ。
藻前も気づいているように,事案処理が第一。それに付随する必要な範囲で解釈論をコンパクトに展開。
てことは,ごちゃごちゃ言わずに判例の規範を示しておく。
結局,漏れが今までさんざん言ってきたことじゃないか。

> 3 間接正犯、どう見ても成立させるほうが素直かじゃないかなとおもったけど、否定もありですか。
> じゃあ、そんな減点はされてないかな。
>>293
> ・やはり、間接正犯否定説も十分にありだと思う。
> 理論的にも、否定説はあるし。
判例説を採って淡々と処理するのがベストだが,あくまで第一は事案処理なんだろ。
事案処理さえきちんとこなせていて,最高裁判例の無いところであれば,
論点そのものの結論はどっちでもたいして点に差はつかない。
これも何度か言ってきたことだと思うがな。


306 :ハゲマ:2005/11/14(月) 23:34:07 ID:afnX+FWW
> 職務関連の減点も、それ一つで死亡というものではなさそうだし。
>>293
> ・「職務行為と密接関連性」とかいう要件を本番では書かなかったが、
> これはたいして問題ないか。
この認識が甘い。
要するに,構成要件への当てはめがきちんとできてないってことだろ。
事案処理ができてないってことじゃないか。
てことは,要件→効果という基本を理解できてないと採られただろうな。
事案処理問題ってのは,そういう基本的理解を見ることを主眼としてるんだろ?

> この問題、時間書けたらバカでも書ける問題だと思うが、
そう。誰でも書けるだろうな。
でも書けなかっただろ?
単純に,条文の要件を一つ一つあげてそのあてはめをするだけだったのに。

>>282
このカキコに関しては全面的に藻前に同意するよ。
しかし,受かる香具師にしかその本当の意味は分からないってのが現実だ。

307 :口だけニート:2005/11/14(月) 23:34:21 ID:bbXldyX3
メアド取得しますた。
なんかムチャクチャ重いんだが、まあいいや。
ダメだったら、またよそで探そう。
ウイルスメール以外はどちらさまも歓迎です。

で、さっきの話の続きだが。
ヴァカ氏は「答案の骨」持ってるそうなんで、そこの8ページみてください。
@のところです。

 >>222
「条文を引っ張ってきて淡々と論じろ」なんてだけのことなら、
「信号が赤になるたびに反省する」必要性なんてないでしょう。

>それがわかりゃぁ,誰も困りはしないって。
少なくとも、わかろうという努力しなけりゃ、まず受からないってことを言ってるんですよ。
昔とは比較にならないほど情報が公開されてる。
採点基準も、見えてる人にはそうとう細かい部分まで見えてきてる。
みんなそれを集めて分析して、なんとか結果に結び付けようと努力してる。
本読んだりただ問題といたるするのと違って、こういう部分に労力を払うのは
全然おもしろくもないしめんどうで精神的にもキツイ作業なんだけども。
そこを日々意識してやるとやらないとでは、すごい差がついてくんじゃないかと思います。

まあ、凡人が欲張ってキレイな文章を書こうとしたり、あれもこれも書こうとしたりすると
自滅するだけ、基本さえ書けばいいということをおっしゃってるのかもしれないが。
そのあたりのバランスをどうやってとってくのかも、普段から意識してやらなくちゃ
ダメなんじゃないかと思うわけです。
何が基本かも、そう簡単にわからないし。

ダメだ、疲れてて、どうにもまずい文章しかかけん。
まあ、厳しい戦いだが、ともどもがんばりましょう。

308 :ハゲマ:2005/11/14(月) 23:34:55 ID:afnX+FWW
>>285-286
> 問題文>>276
> 第一 乙の罪責
1 なんで乙の受託収賄を甲の罪責の中で論じるんだ?
2 乙の勘違いは収賄罪の成否に影響するのか?
3 約束罪と収賄罪との罪数関係は?

> 第二 甲の罪責
1 なんで甲が先なんだ?
2 間接正犯についての通説からすると,ここで甲に間接正犯を認めるのは
難しいんじゃないか? 丙は贈賄の規範に直面しているからな。
しかし,どう考えても甲に贈賄罪を成立させないってのは常識的じゃない。
さて,どうするんだ?ってのが出題意図じゃないのか?
3 不法原因給付については後述。

> 第三 丙の罪責
1 藻前の書いたことだけなら1行で足りるんじゃないのか?
2 甲に対する働きかけは何らかの犯罪にならないのか?

> 第四 各人の罪責のまとめ
1 なんでココなんだ?
2 詐欺と贈賄が観念競??

309 :ハゲマ:2005/11/14(月) 23:35:25 ID:afnX+FWW
>>291-292
> 問題文>>276
> 第1 丙の罪責
同上

> 第2 甲の罪責
1 間接正犯を否定するのは構わないが,それだけでいいのか?
上記のとおり,常識的判断には反すると思うが?
2 財産的損害ってのはどの構成要件の問題なんだ?
3 現金を交付させることと,その返還請求を断念させることとは同一の法益なのか?

> 第3 乙の罪責
1 受託収賄って何条だよ?
2 受託収賄が成立しないってのは常識的判断に反するってのはガイシュツ

>>293
> 現実的な文章とはとても言いがたいな。
> どうすればいいんだろうか。
> ・どうやったらもっと時間を短縮できるのか、要するに、一文を短くする方法、重複を減らす方法、
> 文字数を減らす方法を、真剣に検討していきたいです。
論点無視して,構成要件の指摘とあてはめだけにしてみ。

>>294
> 構成要件の検討の順番も、漏れは、主体→客体→行為の順番でやるのがいいんじゃないかと思う(山島説)。
臨機応変だろ。
詐欺でもそうするのか?

>>295
> こんなところは、とうぜん論証を事前に準備しておくべきところだよな、
> それも、何パターンか。
事前準備は不可欠だ。が,必要なのは筋だけだ。

310 :口だけニート:2005/11/14(月) 23:48:32 ID:bbXldyX3
む、ハゲマ先生のカキコとかぶってしまった。
とりあえず、丁寧なレス、どうもありがとうございます。

>>302
>刑法各論の問題では、犯罪相互間の関係が採点基準となる場合が多い(出題趣旨参照)。
なるほど、「お約束」か。
納得のいかない部分もあるが、しょせん就職試験だ。
むこうのいうとおりにやるしかない。
出題趣旨の分析は、ほんとにもっと真剣にやらなくちゃ話にならんな。

>職務関連性がなければ「賄賂」に当たらないという議論があるのかな。
あると思うよ。
小林充でも、賄賂として、その中で論じてた。
だって、職務関連性があるから、賄賂なんだろ?

>そうそう、山島さんの本をゲットした。
お、そうか。
なにか得るものがあったら、また報告してくれ。

>>303
>神田先生の本を買うことにするよ。
ほう、貴重な情報ありがd。
ちょっと見てみるか。

311 :ヴァカG2:2005/11/15(火) 00:35:20 ID:0QQCSqNh
>>285
キンタの答案を読ませてもらいました。

1.構成要件の検討につき,ニーに同意。
2.間接正犯について

>贈賄供与罪(同条)の間接正犯は成立するか。甲が賄賂を「供与」したといえるかが
>問題となる。

漏れは,間接正犯って何の問題かよくわからない。正犯としての実行行為性の
問題だと思うのだが。
つまり,正犯かどうか,道具として利用しているのかどうかを判断しなくてはならないはず。
それから,「供与」したかという賄賂供与罪の犯罪構成要件に該当しているかどうかを検討
すべきではないのかな?

もっとも,漏れは現場では間接正犯であることすら気づかなかったわけだが。

3.財産上の損害について
 1項詐欺における「財産上の損害」って明文なき構成要件なのかな。何となく財産犯だから
財産上の損害が発生していることを要する,とかいってごまかしているけど。
 返還請求できない形態で財物の交付を誘発する行為は「欺罔」といえないってのはだめかな。
 と,書き終わったら,答えらしきものをみつけた。「246条の条文上は明記されていないにも
かかわらず,詐欺罪の成立要件として損害を必要とする学説が多い」(前田各論2版P274)。
 明文なき構成要件ってことか。

4.1項詐欺と2項恐喝の関係について
キンタは不可罰的事後行為としている。
でも,これって無銭飲食と二項強盗の話とパラレルじゃないのかな?
恐喝と強盗って暴行脅迫の程度の問題だったよな。
それゆえ,強盗も恐喝も成立することになる。
その上で,漏れは実質的な法益が同一だから吸収されるって説を採る。

丙の罪責
>(1) まず、賄賂は公務員の「職務に関し」たものであるべき(197条)趣旨は、賄賂罪の保護
>法益である公務の公正とそれに対する国民の信頼が害される場合として、賄賂と職務の関
>連性を要求することにある。ところが、丙が所期した道路工事の発注は乙の具体的職務権
>限ではなく、賄賂と職務の関連性が否定される。
書き方について。
漏れが言うのも何だが。。
条文解釈の形を見せるようにするべきだな。

丙は道路工事の発注につき便宜を図るために乙にカネを渡している。
「職務に関して」といえるか?その意義一義的に明確でないのでが問題となる。
(趣旨)→抽象的に関連性があれば国民の公務に関する信頼が害されたといえる。
「職務に関して」とは職務行為が一般抽象的に関連性があること。
市の広報誌印刷と県の道路工事では抽象的にすら職務の関連性がない。
したがって,「職に関して」といえない。
不成立。

Aになるかな?論点主義に見えるから,その分損している。
でも,この問題結構難問だと思うからD(真ん中)以上の評価だろうね。

ニーの答案は明日読ませて頂くよ。


312 :ヴァカG2:2005/11/15(火) 00:36:06 ID:0QQCSqNh
漏れの再現。
まぁ,添削のしようがないよな。
ネタとしてみてください。

1.丙の罪責について
  市の総務部長である(「公務員」)乙は甲にだまされた丙を通じて甲から広報誌の印刷
 発注に関して(「職務に関し」)甲の意図する広報誌の発注に関する便宜を受けるという
 趣旨を理解した上で現金80万円を受領している(「賄賂を収受」)。よって,単純収賄
 罪(197条)が成立する。

2.甲の罪責について
(1)甲は自己のための賄賂である意図を秘して丙に80万円届けさせている。詐欺罪
  (246条1項)が成立しないか。
ア 甲は乙に金を渡せば丙に便宜を図る旨丙に言い,丙が乙に自分のための賄賂を渡すと誤
 信させている。これは,「欺く」行為といえる。
イ 丙は甲の言を信じ自己のための賄賂と信じている。よって「錯誤」している。
ウ 自らの利益のために他人に財物を交付させることも「交付」である。よって,甲は丙に
 80万円を「交付」させたといえる。
エ 賄賂を交付することは不法目的であり,不法原因給付として民法上返還請求できない
 (民法708条)。そこで,財産上の損害を発生させておらず「欺く」とはいえないので
 はないか。
  思うに詐欺罪は個別財産を保護している。よって,民法上の返還請求権とは別に財物を
 交付させたこと自体を処罰すべきである。よって「欺く」行為であることに変わらない。
オ 以上により,詐欺罪(246条1項)が成立する
(2)甲は丙を騙して乙に賄賂を交付させている。贈賄罪(198条)が成立しないか。 
 思うに第三者を通じても賄賂を渡すことにより公務に対する国民の信頼を侵害することは
 可能である。よって,欺罔により第三者に賄賂を交付させたことも「賄賂を供与」下とい
 える。
 以上により,贈賄罪が成立する。
(3)甲は賄賂の返還を求めてきた丙に対し,丙が乙に賄賂を交付したと公表すると脅迫し
 て,賄賂の返還を逃れている。恐喝罪(249条2項)が成立しないか。
 賄賂を交付した事実を公表すると脅迫することは,人を畏怖するに足りる。よって「恐喝」
 したといえる。
  賄賂の返還を断念させたことは処分行為を行っているといえる。
  賄賂の返還を免れることにより「財産上の利益」を得ている。
  ここで,賄賂は不法原因給付(民法709条)であり,返還の義務はない。しかし,恐
 喝罪は人を畏怖させること自体により財産上の利益を得ることにより成立する。
 よって,恐喝罪が成立する。

3.丙の罪責について
  贈賄罪が成立する。なぜなら,保護法益である公務に対する国民の信頼を侵害したからで
 ある。


313 :ヴァカG2:2005/11/15(火) 00:45:05 ID:0QQCSqNh
リーガルマインドの挫折者続出じゃんw
やっぱみんなあの砂をかむような内容に耐えられないか。
あと,弥永先生の文体にはなじめないなー。
(漏れのようなヴァカが言う資格なんてないんだろうけどさ)
所々,「おぉ」っていうおもしろいところがあるんだけどね。
辰巳の石山先生のテープでも聴こうかな?
あと,弥永先生のテープとか。

>>302
漏れは読んでいる時間:意識を失った時間=4:1くらい。

>>303
神田会社法ってさくさく読めるかな?

>新試験の短答式
たしか,新試験は択一の点数も足切りだけでなく,合否判定に
使われるんだったね。

それにしても,基本書くらい「3日で嫁!」って,ハゲマ師に怒られそうだ。


314 :暇な修習生:2005/11/15(火) 01:17:15 ID:HqUA5d9r
俺は会社法は,基本書すら持ってなかった。シケタイだけ。
しかし,商法が一番成績がよかった。過去問と答練問題をつぶすだけ。
会社法なんて理論的に難しいことは何もないんだから,
新会社法100問が出るまでは分かるが,
今から基本書ベタ読みするなんて絶対あほだぞ。
なんで講義なんか取る?
改正部分は出ないと言ってるのに。

315 :暇な修習生:2005/11/15(火) 01:21:07 ID:HqUA5d9r
商法総則・商行為も基本書持ってなかった。
それで商法は4年連続Aだ。ベテランであることがばれるが。
手形は理論があるから,どうしても調べたくなることがあって持ってたが。

316 :ヴァカG2:2005/11/15(火) 02:10:19 ID:G7vwJFfh
>>307
返信しといたぞ。
件名:ヴァカG2@2chです。
差出人:Vaka_G2 vaka_gspec@(以下略
添付ファイル あり(jpg形式) ※本文中に説明あり

ウィルスやら,スパイウェアを仕込んだ覚えはないが,
添付ファイルはウィルスチェックの上開くよーに。
ファイアーウォールのインストールを忘れるなよ。
フリーなら,AVG と ZoneAlarm がいいだろう。

さて,もう寝るわ。

317 :ロー人:2005/11/15(火) 14:05:05 ID:jVAQyWc6
>>314
費用対効果でいったら、そうなんでしょうねぇ。
100問で、条文の位置を確認したほうが、効率はいいと思う。

ただ、新試験では択一があるんで。
べた読みは回避したいんですけど、改正で変わったところは
本で押さえるしかないのかな、と。

国立が終わったら、プレ短答やってみたら>キンタ
結構しんどい。俺は、かろうじて五割。
行政・商法・刑訴は、四割取れなかった。

ただ、知識問題ばかりだから、勉強時間かければ、点は上がる。
大変だけど。

318 :口だけニート:2005/11/15(火) 18:50:18 ID:9UKz4uoh
>>304
>合う,合わないがあるが。
まあ、そんなに合うってかんじではないんですけど。
漏れに足りない部分をかなりもってらっしゃるようなんで、
とりあえずマネてみようかなと。

>贈賄は収賄あってこそってのが基本じゃないのか?
そうですね、少なくとも条文の規定はそうですね。
収賄が成立しないという説でいくと書きにくいかと思ったが、
こっちこそ甲丙に贈賄が成立しないからしない、でよかったか。
そういえば、加担犯のばあいに正犯から検討するのも、書きにくいとかが
理由じゃなくて、共犯従属説を採る以上は、必然の思考法なんだな。

>>305
>藻前も気づいているように,事案処理が第一。それに付随する必要な範囲で解釈論をコンパクトに展開。
そうでもない答案でも、Aがついてるんですよ。
1問目との兼ね合いもあるし、たまたまほかが死んだから救われてるだけ
なのかもしれないけど。
まあ、漏れはたぶん1問目が死んでるんだな。

>てことは,ごちゃごちゃ言わずに判例の規範を示しておく。
これはほんとにそう思います。
とくに近年の事案処理問題では、判例以外の立場をとるメリットなんてほとんどないよな。

>論点そのものの結論はどっちでもたいして点に差はつかない。
でも、そっからあとがどうなるかに影響するじゃないですか。
ならないように考えて作ってあるのかもしれないけど。

>>306
>この認識が甘い。
甘いってのはわかってますよ。
とりあえず、構成要件の判例の規範は、ぜんぶ反射的に出てくるようにしとかなくちゃ、話にならんな。
これは直前にやるはずだったんだが、いろいろあって手が回らなかったです( ^∀^)
しかし、それ以前に、出てきたときに覚えようとしないのは怠惰以外の何物でもないと、
これも骨の人がおっしゃってたな。

>でも書けなかっただろ?
その理由もじっくり考えていきたいと思います。
構成要件を吐けなかったのは知識不足だが、なぜ不法原因給付の論点を拾えなかったんだろうか?
あんなにやった論点なのに。

319 :口だけニート:2005/11/15(火) 19:09:59 ID:9UKz4uoh
>>308
>1 藻前の書いたことだけなら1行で足りるんじゃないのか?
でも、関連性まで書くんなら、いちおう当てはめたいかなと。
ここ、採点ポイントになってそうだし。
気づかずに死んだ人もいそうだしな。

>2 甲に対する働きかけは何らかの犯罪にならないのか?
えーと、贈賄に未遂はないし。
甲は公務員でもないし。
なんかこんな構成要件あったっけ?

>>309
>上記のとおり,常識的判断には反すると思うが?
でも、教唆も無理だし。
正犯でも共犯でもないなら、賄賂は無理とおもったんですが。
こんなところに題意があるのか。
本番では書くのは不可能だろうが、ちょっと考えてみるか。

>1 受託収賄って何条だよ?
いちど上で書いたからいいかなと思ったんだけど、だいぶ離れてるし、
やっぱり書いたほうがよかったですか。
文字数をできるだけ減らしたいんだが、採点者に読み直しを要求するような答案は、
避けるべきだな。

>2 財産的損害ってのはどの構成要件の問題なんだ?
もちろん、結果です。
それはわかってたんだけど、段落分けたいなと思って。
イ)@Aとかしたほうがよかったか。

>詐欺でもそうするのか?
客体を論じる必要のある場面なら、客体→行為 とすればいいんじゃないかと思いますが。
ウーン、よくわかんねーな。

>事前準備は不可欠だ。が,必要なのは筋だけだ。
キーワードと、論理の流れですね。
いたるところでさんざん言われてることだが。
いまだにろくに資料も作ってないという時点で、論外だな。
まあ、これから作ろう。

320 :口だけニート:2005/11/15(火) 19:24:37 ID:9UKz4uoh
>>311
>
つまり,正犯かどうか,道具として利用しているのかどうかを判断しなくてはならないはず。
これ、漏れは最近まであんまイメージがつかめてなかったんですが。

団道なんかの古い道具説は、利用行為自体を実行行為とするんですよね。
人を使うのを、ピストルの弾を撃ったのと同視するという発想ですよね。
こっちはわかりやすい。

で、最近の通説の、新しいほうの道具理論とか言うのは、
被利用者の行為も実行行為とするというんだが。
これがあんまりピンと来てなかったんだが、イメージでいうと、
被利用者の肉体に乗り移って実行行為をみずからやってる、という感じなんですね。

まあ、どっちにしろ実行行為性の有無の問題で、行為を支配したといえるかどうかが
問題になるんだが。
被利用者の行為を支配するに足りる行為をしたのか、それとも被利用者の行為を支配して
実行行為をしたといえるか、この違いなんだな。
実行の着手の時期との関係で、後者のがいいんじゃないかといわれてるようですね。

今さらなに言ってるのかという感じだな。
どうもすみまそん。

>もっとも,漏れは現場では間接正犯であることすら気づかなかったわけだが。
たいしてキズになってないですよ。
出題者のつもりはしらないが、じっさい書いた受験生は少なそうだから。
理由は、2問目だからということらしい。

>返還請求できない形態で財物の交付を誘発する行為は「欺罔」といえないってのはだめかな。
損害が発生しない交付に向けた欺罔であれば、実行行為性が否定されるんだから、
「欺罔」ではないとしてるんじゃなですか。
結果が発生しなかったというんじゃなくて、未遂にもならない。
ということじゃないのかな。

>その上で,漏れは実質的な法益が同一だから吸収されるって説を採る。
この違いが、漏れにはやっぱよくわかんねーな。
ちょっと勉強しとこう。




321 :口だけニート:2005/11/15(火) 20:16:00 ID:9UKz4uoh
>>312
時間切れですよね?
乙から甲までは、まずまずいいんじゃないですか。
単純収賄こそあれだが、不法原因給付も、第三者に交付する場合もひろえてるし。
このペースで最後までいけたら、十分Aもあったかも。
1行で丙の贈賄さえ否定しとけば、すくわれてたんだろうが。
答案構成が甘かったのか、職務関連性に気づかれなかったのか。

まあ、細かいところは、いくつかあるが。
時間との兼ね合いだが、収賄の構成要件の検討はもう少し丁寧なほうがいいし、
詐欺の構成要件の検討の仕方とか、もうちょっと因果性を強調したほうが
いいかな。

こうして見ると、オ(3)なんて、もう時間ないのわかってるし、不法原因給付は影響せず
と一行書いたらよかったんじゃねーかと思うが。
現場で時間切れの恐怖感の中では、なかなかそれができないんだよな。
漏れも憲法で同じことしてるし、こうならないように
普段からひたすら訓練するしかないな。

>>314
漏れも商法は持ってるテキスト、シケタイと超速チェックノートとか言うのだけですね。
過去問も、会社法は、スタンダードとLIVEをすこしづつ。
手形は旧版LIVE2〜3回やったくらいだな。
あれはいい。
民法も内田持ってるけど、ほとんど読んだことないな。
シケタイ+過去問と、択一過去問くらいだ。
で、そっちの科目のが評価がはるかにいいんだが。
これはなんなんでしょうね。

>>316
どうもお手数おかけしました。
いまから返事をさしあげます。


322 :口だけニート:2005/11/15(火) 20:56:34 ID:9UKz4uoh
ヴァカ、メール送っといたぜ。
いざとなると、なかなか緊張するな。
ショボイな、漏れ( ^∀^)

そうだ、ネット上で再現答案とかあつめてます?
タダだけど、結構めんどくさかったりするから、もしお持ちでなかったらメールで差し上げます。
情報交換とかも、もっといろいろとここでしていきましょうか。


みなさんご存知だろうが、ちょっと話題になってる商法の出題範囲について。
http://www.moj.go.jp/SHIKEN/18syouhou.html

平成18年度司法試験第二次試験論文式試験の商法の出題に係る法令について

 平成18年度司法試験第二次試験論文式試験の商法では,平成17年6月29日第162回国会において成立した会社法(平成17年法律第86号)
が試験日に施行されているか否かにかかわらず,同法及び会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律(平成17年法律第87号)による
改正後の商法その他の商法分野に関する法令に基づいて出題するものとする。
 ただし,会社法による実質改正部分については,基本的な事項に関するもの以外は出題しないこととする。
 

出題趣旨は、まだ発表されてないな。
発表の前に、ひととおりなんとか自分で考えとかなくちゃならん。


323 :ハゲマ:2005/11/16(水) 00:28:39 ID:qDT6VU5e
>>311
>つまり,正犯かどうか,道具として利用しているのかどうかを判断しなくてはならないはず。
>それから,「供与」したかという賄賂供与罪の犯罪構成要件に該当しているかどうかを検討
>すべきではないのかな?
この問題が間接正犯として論ずるべきなのかどうかは置いておいて,
正犯てのは,「供与」という実行行為を行う者をいうんじゃないのか?

>「246条の条文上は明記されていないにも
>かかわらず,詐欺罪の成立要件として損害を必要とする学説が多い」(前田各論2版P274)。
> 明文なき構成要件ってことか。
明記されていないからといって,明文上の構成要件と全く無関係とはならんだろ?

>>312
>1.丙の罪責について
1 乙(だよな)はこれで十分なんじゃないかと漏れは思うが。
2 ただ,単純収賄??? これは結構大きいんじゃないのか?

>2.甲の罪責について
1 不法原因給付が「欺く」の解釈??? 「明記されていない」損害の有無に
関わるんじゃないのか?
2 贈賄罪については藻前の結論と理由が常識的だよな。
下手に間接正犯理論に振り回されるより,こう言い切った方がマシだった
ように漏れには思えるな。
3 罪数はどうなってるんだ?

>3.丙の罪責について
1 贈賄は明らかに成立しないだろ。

>>313
>あと,弥永先生の文体にはなじめないなー。
正直言って,ヤナガは日本語がなってない。
香具師の本は参考書として位置づけるべきだと思う。

>それにしても,基本書くらい「3日で嫁!」って,ハゲマ師に怒られそうだ。
読むべき本をな。
基本書を読むべきか,予備校本かてのは不毛な議論だ。
自分にとって使えるモノを使えばいい。
漏れはどっちも使っていた。
会社法で読んでいた基本書は鈴木・竹内だ。
ヤナガは持ってるが,受験時代に買ったものかどうか覚えてない。


324 :ハゲマ:2005/11/16(水) 00:29:01 ID:qDT6VU5e
>>318
>1問目との兼ね合いもあるし、たまたまほかが死んだから救われてるだけ
>なのかもしれないけど。
それだけだと思うがな。
A採るのは実はたいしたことない。

>でも、そっからあとがどうなるかに影響するじゃないですか。
よく分かってるじゃないか。
判例説を採らない以上,批判に答えるのは必須だろう。

>とりあえず、構成要件の判例の規範は、ぜんぶ反射的に出てくるようにしとかなくちゃ、話にならんな。
それは択一を通過してる時点でクリアできてるんじゃないのか?
知識レベルなんてそんなもんだと思うが。

>>319
>でも、関連性まで書くんなら、いちおう当てはめたいかなと。
関連性ないの明らかじゃないか?

>でも、教唆も無理だし。
>正犯でも共犯でもないなら、賄賂は無理とおもったんですが。
それはいいんだが,常識的判断に反する結論を採る以上,
それでいいんだといっておく必要があるんじゃないのか?

>>320
>損害が発生しない交付に向けた欺罔であれば、実行行為性が否定されるんだから、
>「欺罔」ではないとしてるんじゃなですか。
>結果が発生しなかったというんじゃなくて、未遂にもならない。
>ということじゃないのかな。
本当にそうなのか?
不法原因給付は,法的保護に値しないから損害たり得ないというだけじゃないのか?

>>321
>で、そっちの科目のが評価がはるかにいいんだが。
>これはなんなんでしょうね。
予備校本の方が藻前に合っていたか,
即効性がそのまま出てるだけか,どっちかだろ。



325 :ヴァカG2:2005/11/16(水) 02:11:37 ID:NA68/aDI
>>291
>県の道路工事の発注はこれを満たさない
「これ」よりも,「職務に関し」とすべき。

>交付行為にむけた欺く行為は存在する
どうして存在するんだ?短くすると言っても,構成要件に
該当することは明示すべきだと思う。その分,論点の論証を削る
べきなんだろう。(自省も含めて)
甲は丙に「乙は「県の幹部職員」「金を渡せば道路工事
の発注に際して便宜を図ってくれる」」と虚偽の事実を告げ,
乙へ金銭を交付させようとしている。これは,財物
交付に向けた欺く行為といえる。
とでもすべきでは?

>3.なお、丙を脅迫し、80万円の弁償請求を断念させたことについては、
>恐喝罪(249条2)は成立しない。
> 2(2)詐欺罪により得られた利益を確保する目的でなされており、
>実質的には同一の法益に向けられた行為であるといえるからである。
不可罰的事後行為か。
「何ら新たな法益侵害を惹起していないからである。」とか明示した方がいいかも。

>>301
>来年は最大で600人の戦い
今年落ちた残りの中からの600人だけどな。

>ことしの水準のA答案を12通そろえた
上位300人に入ると思うけど。

>最低限のA答案を目指す勉強で、最低限のAをそろえられるようになるのか。
>正味の話、俺にはわからないが、そういう発想ではなかなか厳しいんじゃないかと思います。
禿同。凡人が最低限のAを目指しても,Gしかとれないよ。

>>307
>「信号が赤になるたびに反省する」必要性なんてないでしょう。
でもさ,老師が>>305でおっしゃった
「事案処理が第一。それに付随する必要な範囲で解釈論をコンパクトに展開」
「判例説を採って淡々と処理するのがベストだが,あくまで第一は事案処理なんだろ。 」
って,「条文(構成要件)を引っ張ってきて,淡々と処理(当てはめる)する」こと
だと思うんだな。
これが簡単だとか,誰でもすぐに,やればできる,必ずできるなんて言ってない。
事案に応じて適切な条文をセレクトする。要件を明示して,必要に応じて解釈する。
適切に事実を引用し,評価を加えて当てはめる。ことって,難しいよ。
信号が赤になるたび,トイレに向かうたび,くだらん会議のたびに反省しなくては。

その他は後日ということで。

326 :暇な修習生:2005/11/16(水) 03:25:10 ID:OohywzXo
詐欺行為(実務じゃ欺罔行為)は,財産上の損害に向けられてなければならない。
これは,木村の演習刑法に書いてあった。
だから,財産上の損害が認められないというより,
財産上の損害に向けられた詐欺行為がない,ということな。

>>317
おそらく100問もあったら,重要条文はほぼ網羅だ。
完璧につぶせば,合格点は絶対取れるだろう。試験に満点はいらん。
まだ見てないから断言はできないが,
優先順位は決まったようなもの。
この本をひたすらつぶして,必要に応じて答練受ければ会社法は完成だ。

差がつかないんじゃないかと思うかもしれないが,
他に手を広げすぎて2回しかまわせませんでした,
というあほがたくさん出る。心配はいらない。
ただ,100問はすこし多いかもな。

327 :ニート:2005/11/17(木) 00:03:58 ID:O4lQgMPl
また移転したのかなんなのかオープンジェーンで見られん。
めんどくさいからまたあした

328 :キンタ:2005/11/17(木) 02:36:47 ID:/mOSQY1Y
>>308
 >>285-286への添削ありがとうございます。
それにしても、老師の言葉は含蓄が深すぎて、消化不良気味です。
もちろん、以後も理解すべく考えます。

>>乙の罪責
>1 なんで乙の受託収賄を甲の罪責の中で論じるんだ?
収賄罪と贈賄罪は必要的共犯であって、片方だけが成立することはないはずです。
そんなわけで、贈賄罪の成立を肯定せずに収賄罪を検討していいものか迷いました。
この問題の答案構成で一番困ったところです

>2 乙の勘違いは収賄罪の成否に影響するのか?
乙の勘違いをどう処理するかは、分からなくてごまかしたところです。
甲から貰うつもりが、丙から貰ってしまったという・・・客体の錯誤?
いや、誰から貰うかは収賄罪の構成要件ではないから、関係ないのか。
てことは、誰かに贈賄罪が成立することを留保して、乙の収賄罪を肯定できるのかな。

>3 約束罪と収賄罪との罪数関係は?
ああ、忘れてた。えっと、吸収関係です。

>>甲の罪責
>1 なんで甲が先なんだ?
え、何となくです(汗

>2 間接正犯についての通説からすると,ここで甲に間接正犯を認めるのは
>難しいんじゃないか? 丙は贈賄の規範に直面しているからな。
そうですね。間接正犯は否定した方が素直だなと思います。

>しかし,どう考えても甲に贈賄罪を成立させないってのは常識的じゃない。
>さて,どうするんだ?ってのが出題意図じゃないのか?
どうしましょう。甲には約束罪が成立するから不当でないってことでしょうか。

>>丙の罪責
>1 藻前の書いたことだけなら1行で足りるんじゃないのか?
職務関連性をあっさり否定すればいいってことでしょうか。

>2 甲に対する働きかけは何らかの犯罪にならないのか?
贈賄の共謀共同正犯?丙に贈賄罪は成立しないので無理ですね。
他は・・・分からない。老師の問題意識はここにありそうだ。

>> 第四 各人の罪責のまとめ
>1 なんでココなんだ?
個々の罪責の検討をした後の方がいいですね。
>2 詐欺と贈賄が観念競??
利用行為を実行行為とした場合、利用行為=欺罔行為だから観念競だとしました。


ヴァカ氏も添削してくれてるし、他にも返すべきレスがあるけど、
もう遅いのでまた明日。


329 :口だけニート:2005/11/17(木) 06:30:18 ID:Z/VtQGsK
板はどっかいってるし、ログが消えちまった!!
いったい何が起こったんだろう。
漏れだけかな?

>>324
>それは択一を通過してる時点でクリアできてるんじゃないのか?
近年の択一刑法に、知識を問う問題なんてまったくの皆無です。
論点知識が見てだいたいわかるレベルになってれば、それで解ける問題ばかりです。
去年は、傷害罪の法定刑を問う問題が出て、漏れはわからなくて死んだんだが、
そういうのは超レアケースだな。
で、だからそのぶん論文で知識を問うてるんじゃないかという説もあります。

>関連性ないの明らかじゃないか?
ならいっそ規範も書かないでいいような気がしますが。
書くならあてはめないとと思うんですが。

>それでいいんだといっておく必要があるんじゃないのか?
自由保障機能の要請からやむをえない、とか?
あんまそういうの書いたことないけど、それで救われる場合もあるんだろうか。

>予備校本の方が藻前に合っていたか,
まあ、去年の時点では、ほぼ全科目予備校本オンリーだったんですけどね。
今年に入って、苦手教科は基本書を取り入れたが、あまり効き目が
なかったという感じかな。
まあ、よみっぱなしだったからな。

330 :法の下の名無し:2005/11/17(木) 06:57:21 ID:Z/VtQGsK
>>325
>「これ」よりも,「職務に関し」とすべき。
ここは、あえて「これ」にしてるんですよ。
なんでかっていうと、「職務に関し」にあてはめてるんじゃなくて、
自分が書いた規範にあてはめてるから。

まあ、キンタからも指摘があったところだが、
>これを満たさない。
>よって、職務に関しといえず、賄賂に当たらない。
とか書くべきだったかな。

>どうして存在するんだ?短くすると言っても,構成要件に
>該当することは明示すべきだと思う
おっしゃるとおりですね。
最初の行為のところで書いてるのと、結果のところで重複するからあっさり済ませたんだが、
虚言を用いたというのが抜け落ちてるな。

重なる事実については、実行行為で書くか、結果で書くかのどっちかで書いとけばいいと思います。
重要なのは、因果性を強調することで。
修習生さんがおっしゃるように、不法原因給付ならそもそも実行行為性の問題になるはずだが、
これは実行行為で書く必要はないのと言うのと同じで。
未遂のばあいは格別、それ以外は実行行為で書いても、プラスになることはないでしょうね。

>不可罰的事後行為か。
不可罰的事後行為というのと、成立するが吸収されるというのの
違いがよくわからないんですよ。
まあ、ここはけっこう重要なところだろうし、もうすこし調べとこう。

>上位300人に入ると思うけど。
受験者が4000人になっても、1900番の答案をそろえれば300人に入るんですか?
1000番もどうかなという感じがしますけど。

>信号が赤になるたび,トイレに向かうたび,くだらん会議のたびに反省しなくては。
反省するってのは、自分に足りないものは何で、今やってる勉強が本当に成績向上に
直結してるのかどうかを自分で常に検証する、ってことですよ。
わかってますか?
明確な目的意識もなく基本書ベタ読みして勉強してるつもりになってるようじゃ
永遠に受からないってことですよ。

331 :法の下の名無し:2005/11/17(木) 07:08:26 ID:Z/VtQGsK
>>326
>財産上の損害に向けられた詐欺行為がない,ということな。
やっぱそうですよね?
返還請求を断念させるばあいはもちろんだが、
結果として給付の返還を請求できないというばあいも、
実行行為性がないということになると思うんだが。
だって、そもそも結果の発生がありえねーんだから。

>ただ,100問はすこし多いかもな。
会社法100問なら、全部で1200問ペースだな。
どう考えても、ちょっと多すぎる。
まあ、重複みたいのが多いんだろうが。
一回軽く回して、必要そうなの数十題に絞ればいいか。

>>328
>てことは、誰かに贈賄罪が成立することを留保して、乙の収賄罪を肯定できるのかな。
いや、やっぱ贈賄も成立するってのは書かなくちゃだめなんじゃないか。
別々に書けばいいだけで。
漏れも疑問に思ったというか、読みにくいし。

>利用行為を実行行為とした場合、利用行為=欺罔行為だから観念競だとしました。
まだよく考えてないからわからんが、>>320の旧説のほうでいくと、そうなるのかな
で、通説でいくと、丙の行為も甲の行為になるから、併合罪。

こんなんでいいのか?


332 :口だけニート:2005/11/17(木) 07:10:31 ID:Z/VtQGsK
ありゃ、名無しになっちまった。
何がなんだかよくわからん。

さて、ぼちぼち出かけるか。

333 :法の下の名無し:2005/11/17(木) 20:50:30 ID:T4+D8WCA
ニーに業務?連絡(解決済みならスマソ)
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334 :ハゲマ:2005/11/17(木) 22:21:31 ID:vne9dW0g
>>328
>そんなわけで、贈賄罪の成立を肯定せずに収賄罪を検討していいものか迷いました。
だからな,まず乙の収賄を認定してそれから甲の贈賄の認定を
すればいいってだけじゃないのか?
収賄だけが起訴されてきたとして,わざわざ裁判所が贈賄の成否を認定するのか?

>乙の勘違いをどう処理するかは、分からなくてごまかしたところです。
>甲から貰うつもりが、丙から貰ってしまったという・・・客体の錯誤?
>いや、誰から貰うかは収賄罪の構成要件ではないから、関係ないのか。
>てことは、誰かに贈賄罪が成立することを留保して、乙の収賄罪を肯定できるのかな。
そういうことだと漏れは思うがな。
錯誤のようで錯誤じゃないだろ。
錯誤の定義をきちんと確認汁。

>ああ、忘れてた。えっと、吸収関係です。
忘れてたって抗弁は成り立たないってのはもう言うまでもないよな。

>>1 なんで甲が先なんだ?
>え、何となくです(汗
まあ,もう分かってるんだろ。

>そうですね。間接正犯は否定した方が素直だなと思います。
>どうしましょう。甲には約束罪が成立するから不当でないってことでしょうか。
それを考えろよ(藁
おそらくこの点は,悩みをきちんと示せば合格点はついたんだろう。

>職務関連性をあっさり否定すればいいってことでしょうか。
そういうこった。

>贈賄の共謀共同正犯?丙に贈賄罪は成立しないので無理ですね。
さて,丙に固有の贈賄罪が成立しないと,
共同正犯にはなり得ないのか?

>他は・・・分からない。老師の問題意識はここにありそうだ。
いや,この点はそう重視してない。

>利用行為を実行行為とした場合、利用行為=欺罔行為だから観念競だとしました。
欺罔行為は乙のところへ逝けって言ったことじゃないのか?



335 :ハゲマ:2005/11/17(木) 22:21:53 ID:vne9dW0g
>>329
>論点知識が見てだいたいわかるレベルになってれば、それで解ける問題ばかりです。
だからな,知識を訊かれてなくても,
その問題に出てくる内容が知識として入っていれば足りるんじゃないのか
ってことだよ。

>ならいっそ規範も書かないでいいような気がしますが。
それでいいよ。あてはめだけでいい。

>自由保障機能の要請からやむをえない、とか?
>あんまそういうの書いたことないけど、それで救われる場合もあるんだろうか。
さあな。しかし,少なくとも「まずいな,これ」と思ってるってことは
示せるだろ。それが悩みを出すってことだろ。

>今年に入って、苦手教科は基本書を取り入れたが、あまり効き目が
>なかったという感じかな。
まあ,基本書は漢方薬だからな。

>>331
>返還請求を断念させるばあいはもちろんだが、
>結果として給付の返還を請求できないというばあいも、
>実行行為性がないということになると思うんだが。
>だって、そもそも結果の発生がありえねーんだから。
どうだろうな。結局,不法原因給付でも犯罪成立は認めるんだろ。
実行行為性の問題ってのは,結果発生の危険性を有する行為っていう
範囲での結果が考慮されるに止まるんじゃないのか?
類型的に見て結果発生の余地がなければ実行行為といえないという程度で。
不法原因給付のように,結果発生と法的に評価されるかどうか
疑問があるような場合まで,類型的に結果発生の余地がないとして
実行行為性まで否定していいのか?
>詐欺行為は,財産上の損害に向けられてなければならない。
ってのは,以上のような文脈で理解するんだと思うがな。

336 :キンタ:2005/11/18(金) 07:02:06 ID:RbBVjTQ7
>>311
添削ありがとうね。

>返還請求できない形態で財物の交付を誘発する行為は「欺罔」といえないってのはだめかな。
今、議論されているところだけど、僕もそれは考えはしたよ。
「損害」の問題にしたのは、>>335のように考えてのではなくて(w
「欺罔行為」の中で「損害」を検討するという議論が面倒臭かったからに過ぎない。

>キンタは不可罰的事後行為としている。
>でも,これって無銭飲食と二項強盗の話とパラレルじゃないのかな?
うむ、僕も今はそう思っている。
恐喝の違法性が詐欺の中に評価し尽くされているかというと、それは疑問だよね。
恐喝罪の成立は認めるべきだ。
その上で、詐欺罪との関係を論じるべきなんだろうな。

>条文解釈の形を見せるようにするべきだな。
これはもう、時間がなくてやむなくそうした。
てゆーか、だったら中途半端に趣旨とか書かずに、いっそあっさり職務関連性を否定して終わればいいよね。
中途半端はいかん。

>>334
また後でゆっくり考えますが、特に、
>さて,丙に固有の贈賄罪が成立しないと,
>共同正犯にはなり得ないのか?
これはありえなくはないのかな、行為共同説のように考えれば。
ともかく考えてみます。


337 :キンタ:2005/11/18(金) 07:14:12 ID:RbBVjTQ7
>>322
>タダだけど、結構めんどくさかったりするから、もしお持ちでなかったらメールで差し上げます。
再現答案か。それは是非おくれ。
棄てアド書いておいたから。

>>312
ヴァカ氏の答案に一点だけ。
>自らの利益のために他人に財物を交付させることも「交付」である。
本人への利益帰属を要求するならば、
詐欺罪は財産罪だから、「利益」は財産的利益であるべきじゃないかな。
公務員から便宜を図ってもらうことは、直接的には財産的利益ではないよね。
そもそも、第三者に交付させると詐欺罪成立が否定されることってあるの?

338 :口だけニート:2005/11/18(金) 19:58:57 ID:R05Bq2bX
>>333
どこのどなたさまか存じ上げませんが、ありがd!!
おかげさまで解決しますタ!!!
ログがちょっとなくなったが、まあどうでもいいや。

>>334
>さて,丙に固有の贈賄罪が成立しないと, 共同正犯にはなり得ないのか?
行為共同説ですね。
なるほど、犯罪のどの部分までの共謀を認定できるかという問題だが、不可能ではないかもしれん。
ここは、たしか書研の説明が秀逸だった。

>>335
>その問題に出てくる内容が知識として入っていれば足りるんじゃないのか
どうなんですかね、刑法に関してはそうなのかもわからないが。
まあ、民法や憲法はどうもそのようですね。
択一から意図的にも出しまくってるようだし。
なんにせよ、来年は、基本事項は0.5秒で出てきてちゃんと使えこなせるようになってから、
試験を受けることにいたします。
この問題も、賄賂のTbさえ頭にちゃんと入ってりゃ、問題文読み間違えることもありえないし、
なんでもない問題だよな。
ここに気を取られたから、ほかのぶぶんも気づかなかったんだろうし。

>それが悩みを出すってことだろ。
そうですね、この問題の中心部分だしな。
一行で書いとくのにメリットはあってもデメリットはないな。

>まあ,基本書は漢方薬だからな。
使い方を間違えてたかな、という感じですね。
何のために読んでるのか、もっと常に意識するべきだった。
判例集も同様。

>結局,不法原因給付でも犯罪成立は認めるんだろ。
損害なしとする学者さんは、おそらく未遂も認めないんだと思いますが。
とすると、こちらも論点として論じるときは、やはり実行行為性の問題とすべきでは
ないかと思いますが。
実行行為時に、すでに結果発生の危険が何らないというのが確定してるわけだし。

でも、そういわれるとそういうことなのかなという気もします。
やはり、返還請求を断念させる場合とはすこし違うかな。
まあ、そのへんに置いとこう。

339 :口だけニート:2005/11/18(金) 20:10:11 ID:R05Bq2bX
>>336
>中途半端はいかん。
おっしゃるとおりだな。
とりあえずそこは、解釈を展開するような余裕はとてもないだろ。
漏れのも、きちんとあてはめない規範なんて立てる必要がなかった。

>これはありえなくはないのかな、行為共同説のように考えれば。
おう、そうだうよな。
書研は行為共同説だし、どうも実務は行為共同説よりのようだな。

>>337
>再現答案か。それは是非おくれ。
了解、もうちょいまとめてから送るわ。

>そもそも、第三者に交付させると詐欺罪成立が否定されることってあるの?
そういう議論もあるみたい。
>詐欺罪は財産罪だから、「利益」は財産的利益であるべきじゃないかな。
こっちも、必ずしも徹底する必要はないと思う。

まあでも、きみが書いてた二項との均衡ってのがもっともスマートでいいかな。
でも、二項のとき自体に、すでに本人と第三者の関係とか、議論があるのかもしれない。

340 :口だけニート:2005/11/18(金) 20:16:23 ID:R05Bq2bX
>>338

>損害なしとする学者さんは、おそらく未遂も認めないんだと思いますが。
>とすると、こちらも論点として論じるときは、やはり実行行為性の問題とすべきでは
>ないかと思いますが。
>実行行為時に、すでに結果発生の危険が何らないというのが確定してるわけだし。

挿入ミスで、順番まちがえますた。
どうでもいいけど、また文句つけられるとアレだから書いとこう。

ただしくは、こうだ。

損害なしとする学者さんは、おそらく未遂も認めないんだと思いますが。
その立場からは、実行行為時に、すでに結果発生の危険が何らないというのが確定してるわけだし。
とすると、こちらも論点として論じるときは、やはり実行行為性の問題とすべきでは
ないかと思いますが。

341 :口だけニート:2005/11/18(金) 21:51:58 ID:R05Bq2bX
ウーン。
犯罪共同説か行為共同説かの問題ではないような気がしてきたな。
犯罪共同説からも、贈賄という特定の犯罪を実現するという共謀が
あるともいえるような。
丙のほうに、甲との共謀に基づき犯罪を実行するという意思が
あったといえるかが問題なのかな。

なんか、この問題、じつはここを聞いてたの?という気もしてきたな。
いまからちょっと考えてみよう。

342 :法の下の名無し:2005/11/19(土) 01:25:34 ID:wEG4Zbdi
パチンコの桜・打ち子など
これは雇い主である店、労働者共に無罪か有罪か?
法に引っかかるなら何の罪になるか?教えてください


343 :ハゲマ:2005/11/19(土) 03:59:51 ID:2dqr/n+R
>>338
>損害なしとする学者さんは、おそらく未遂も認めないんだと思いますが。
そうなのか? 漏れはよく知らんが。

>とすると、こちらも論点として論じるときは、やはり実行行為性の問題とすべきでは
>ないかと思いますが。
そうはならんだろ。漏れのカキコをよく嫁。

>>341
>丙のほうに、甲との共謀に基づき犯罪を実行するという意思が
>あったといえるかが問題なのかな。
だからな,卑近な例に引き直せよ。
甲が乙を殺害して保険金を詐取することを計画した。
そのとき,ちょうど丙から無心の相談を受けた。
甲は乙に保険金を掛けて殺害する計画を丙に打ち明け,
謀議の結果,丙が実行役となった。
丙は乙を殺害したが,保険金受取人は甲となっており,
丙は一銭も受け取れなかった。
甲に支払を要求したが,逆に殺人をネタに脅迫され,
断念した。

どうだ?

344 :口だけニート:2005/11/19(土) 07:32:42 ID:ccBOMxJd
>>343
>そうはならんだろ。漏れのカキコをよく嫁。
「類型的に」てところがポイントなんですか?
行為無価値的にかんがえると、そういう発想になるのかな。
そういう気もするが、よくわからんな。

しかし、漏れはやはり、司試の論点というのは、反対説が存在してかつ結論の分かれるところで
論じるべきだとおもうんだが。
結果が発生していないから詐欺未遂、という説もありうるということか。

>どうだ?
わかりやすい説例ありがdございます。
きのうはけっきょく、なんとなくテレビでやってた「天使にラブソングを2」を見て、なにも考えずに
寝てしまいますた( ^∀^)

その事例ですと、文句なしに、殺人の共謀共同正犯ですね。
錯誤はあるが、具体的事実の錯誤ですらないな。

ウーム。
それと同じだとすると、文句なしに贈賄共同正犯、ということになるんだと思うが。
>>276は、それと同じなのだろうか。
そんなことは気づきもしなかったし、誰もそんなことは書いてなかったし、こうして見ても
なんだか違って見えるのはなぜだろうか。

たぶん、単独犯では犯罪にならないのに、共謀があったという理由で実行役に犯罪が成立する
というところに、違和感があるのかな。
意思の連絡を、教唆と捉えるか共謀と捉えるかで、実行役側の犯罪の成否の結論が
完全に変わってしまうということだから。
本来、共謀共同正犯は、共謀のみに加担した者を正犯とするための理論なのに。

そうか、でもこのばあいは、丙単独だと法益侵害をなしえないんだが、
甲と結託することで、客観的には法益侵害をできてるんだよな。
とすると、身分なき者は単独では身分犯を犯しえないが共同正犯とはなりうる、
という例のやつと、同じに考えりゃいいのかな。

で、共謀共同正犯になるとすると。
間接正犯を検討するとか、だから犯罪が成立しないとか、もう完全におかしいじゃん(;´Д`)
なんてこった。
まあ、そういう結論もありうるんだろうが。

すこし混乱してきますた。
今はとりあえずここまでにしとこう。
キンタ君、とりあえず、行為共同説だとどうだとかいう漏れらのは完全に間違ってた気がするが、
どうだ?

345 :口だけニート:2005/11/19(土) 21:05:51 ID:ccBOMxJd
ヴァカ、さっきテープ来たぜ。
けど、送料着払いで送れって言ったろ?
しかも、新品みたいな状態だな。
まあ、これから漏れがたっぷり汚させてもらうぜ。
それから、キンタかカカシにでもくれてやろう。
で、ここに内容をウpしてほしいといってた人もいたから、
また気が向いたら漏れなりに要約して発表するよ。
そのときは、みなさんヴァカ氏に感謝しなさい。

ついでに、葉玉せんせいの会社法の本も、セブン&ワイで予約してたぶんが
今日きますた。
おしえてくださったみなさん、ありがd。

今日はけーわん見ようかと思ってたが、どうせショッパイし、
ちょっと気持ちの盛り上がってきたところでさっそく会社法でもやってみるか。

346 :口だけニート:2005/11/19(土) 21:32:00 ID:ccBOMxJd
ヴァカ、メールくれてたの気づかなかったぜ。
いまご返事差し上げておいた。
ニートは手紙やメールは書き慣れんから、どうも上手くかけないな。

さて、バンナだけ見てから勉強しおう( ^∀^)



347 :キンタ:2005/11/19(土) 22:39:11 ID:jO+F3THJ
>>344
>キンタ君、とりあえず、行為共同説だとどうだとかいう漏れらのは完全に間違ってた気がするが、
>どうだ?
そうか。甲丙に贈賄の共謀はあるんだよな。
甲が嘘をついたとはいえ、共謀があるには違いがない。
で、共謀に基づいて、丙が実行に出ている。
じゃあ、丙が勘違いしていた部分をどうするかというと、共犯の錯誤かな。
法定的符合説に準じて考えれば、客観も主観も受託収賄の贈賄で符合する。
よって、贈賄罪の共同共謀正犯が成立するんだ。

>>345
>ついでに、葉玉せんせいの会社法の本も、セブン&ワイで予約してたぶんが
>今日きますた。
あ、いいな。
僕はうっかりアマゾンで予約したら、届くのが1月中旬だってさ(何じゃそら)。
で、もうキャンセルもできない、と。
しゃあないから近所の本屋で注文したら、来週に来るってさ。
アマゾンの分は返品するよ。

348 :ハゲマ:2005/11/20(日) 00:53:25 ID:Rdi+xvbJ
>>344
> しかし、漏れはやはり、司試の論点というのは、反対説が存在してかつ結論の分かれるところで
> 論じるべきだとおもうんだが。
不法原因給付について実行行為性を否定する見解がなんと言うのか
漏れはよく知らんが,
その説も,おそらくは,結果の段階で不法原因給付を検討し,
その結果,類型的に結果発生の可能性がないとして,
さかのぼって実行行為性を否定するんじゃないのか?

>>344,347
さて,少し糸口が見え始めたところでもう一度構成してみたらどうだ?

349 :口だけニート:2005/11/21(月) 00:56:33 ID:4LIwoGa7
>>347
おう、そういう感じだな。
1問目でもすこし絡むが、共謀共同正犯も難しいな。
登場人物が複数になったら、ひととおりの共犯関係は考えなくちゃならんな。
>受託収賄の贈賄
単独犯だったとして、丙との関係で、乙に受託収賄は成立するのかな?
請託があると言えるんだろうか。
ていうか、贈賄って、構成要件としてひとつじゃないのかな。

>>348
>さかのぼって実行行為性を否定するんじゃないのか?
ああ、そうか。
結果無価値の学者には、Tbを結果から検討するような人もいるらしいですね。

>さかのぼって実行行為性を否定するんじゃないのか?
けさ答案かいてみますた。
分量を考えてTbの検討をあっさりしようと思ったんだが、
いつもガチガチに検討する書き方で書いてるから、崩すと上手く書けん。
>>312のヴァカのの丙の罪責のような書き方はじつは初めて見たが、短く書く時には
たいへん良いな。
あてはめも、法律論とおなじく、結論が微妙なばあいには丁寧にやって、
それ以外はあっさり済ますというのが要求されるスタイルなんだな。

まあでも、やはり合格者の再現は、賄賂もTbの規範をちゃんと書いて、
ひとつひとつあてはめるというスタイルが多いようだ。
そうしとくと失敗がないということだろうな。

で、今日改めて問題文>>276を見てみたが。
これ、どう考えても不法原因給付は必須だよな。
「後日」以下の数行は、ぜんぶその論点を書かせるための記述じゃないか。
ここまで書けば、詐欺と不法原因給付の論点も気づくだろ、みたいな。
ここまで書かれて気づかないとは、いったい何を考えて問題よんでたんだろうか(;´Д`)
特に二日目は、勝手な予断をもって問題文読んでたことが多かったようだ。
来年は絶対にこうならないようにしよう。

350 :口だけニート:2005/11/21(月) 01:25:58 ID:4LIwoGa7
きょうは構成だけあっさり書いとこうか。
問題文>>276

第1 乙の罪責
1 受託収賄約束
2 甲との共謀に基づき丙が届けた賄賂を受領で、同収受
3 1と2とは包括一罪
第2 甲の罪責
1 贈賄約束
2 同供与の丙との共謀共同正犯が成立しないか。
   61条は、相互利用補充関係に基づき、一体となって犯罪を実現
   ア)自己の犯罪を行う意思 イ)特定の犯罪の共謀 ウ)共謀者の少なくとも1人の実行
   あれば共同正犯
  甲は自己の犯罪意思で、丙と贈賄の共謀、共謀に基づき丙が実行→供与の共同正犯
3 詐欺
  ア)欺く行為あり 
  イ)@錯誤→処分行為→占有取得 
    占有取得は、第三者に取得させる場合もあり
    交付させた、といえる。
    Aなお、財産的損害を要するが、個別的財産に対する罪だから、交付自体が損害。
     不法原因給付は影響せず
  ウ)詐欺成立
4 恐喝
  ア)不法原因給付だが、刑法上は要保護性あり、「財産上・・の利益」か。
  イ)恐喝→畏怖→処分行為→利益取得  
    恐喝成立
5 1と2は包括一罪 、4は3に吸収、これらが併合罪
第3 丙の罪責
1 甲との贈賄の共同正犯
2 なお、贈賄の規範に直面、錯誤は故意阻却せず犯罪成否に影響しない

351 :口だけニート:2005/11/21(月) 01:49:51 ID:4LIwoGa7
共謀共同正犯あっさり済まそうかと思ったが、このスジでいくなら
中心の部分だろうから、やはりあてはめられるように
すこし丁寧に書くべきかなと。
しかし、収賄の構成要件あっさり認定して、詐欺のとこで関係ないに決まってる
不法原因給付とか、どうせ吸収されるに決まってる恐喝で論点を書いたりするのは、
なんともバランスが悪いような気がしてしかたがないが。
まあ、漏れの感覚がおかいんだろうな。

>さて,少し糸口が見え始めたところでもう一度構成してみたらどうだ?
しかし、こんなところまでわざわざアドバイスありがとうございます。
こんなことまで言われなくちゃならんとは、まるでガキだな。
そろそろ30の足音が聞こえてくるかというのに(;´Д`)
まあいいや、大器晩成のつもりで開き直っていこう( ^∀^)

さてと。
同時進行で、刑法一問目に入るか。
問題文は次に貼ります>>352

この問題は、見た瞬間、2問目がムズイぶんかなり易いと思った。
事後強盗の構成要件だけきっちり検討して、あとは典型論点の共同正犯と身分に、
未遂の教唆を書いとけばおわりじゃん。
ムダに承継共同正犯か身分犯かの論点展開したり、乙に致死帰責するバカとかいるんだろうな、
楽勝だぜ、と( ^∀^)

で、また書き出してから、構成で気づかなかったことに気づいて、
去年それで死んでるというのになんの反省もなく、やばいかと思いつつも
暴挙に出てしまった。
まあ、2問目もじつはダメだったと判明したことからすると、即死級まではいってなかったようだが。

ていうか、じっさいはぜんぜん易くないんだよな。
まだ、どうすればいいのかよくわからんし。

352 :口だけニート:2005/11/21(月) 01:52:24 ID:4LIwoGa7
17年度 刑法 第1問 問題文


 甲は、自己の取引先であるA会社の倉庫には何も保管されていないことを知っていたにもかかわらず、
乙の度胸を試そうと思い、何も知らない乙に対し、「夜中に、A会社の倉庫に入って、中を探して
金目の物を盗み出してこい。」と唆した。
乙は、甲に唆されたとおり、深夜、その倉庫の中に侵入し、倉庫内を探したところ、A会社が
たまたま当夜に限って保管していた同社所有の絵画を見付けたので、これを手に持って倉庫を出たところで
警備員Bに発見された。Bが「泥棒」と叫びながら乙の身体をつかんできたので、乙は、逃げるため、
Bに対し、その腹部を強く蹴り上げる暴行を加えた。
ちょうど、そのとき、その場を通りかかった乙の友人丙は、その事情をすべて認識し、乙の逃走を
助けようと思って、乙と意思を通じた上で、丙自身が、Bに対し、その腹部を強く殴り付け蹴り上げる
暴行を加えた。乙は、その間にその絵画を持って逃走した。Bは間もなく臓器破裂に基づく出血性
ショックにより死亡したが、その臓器破裂が乙と丙のいずれの暴行によって生じたかは不明であった。
 甲、乙及び丙の罪責を論ぜよ(ただし、特別法違反の点は除く。)。

353 :口だけニート:2005/11/21(月) 02:23:41 ID:4LIwoGa7
漏れの構成 

第1.甲
1住居侵入 
2窃盗 少なくとも倉庫から出たところで既遂に達する

1)窃盗身分 事後強盗実行行為あり
2)共謀共同正犯(論点展開) 事後強盗
3)時間的場所的接着で1)と2)とは一個の行為
 死亡結果発生 相当因果関係あり
 過重犯、過失不要→強盗致死
4.罪数 2は3に吸収、1とケンレン犯

第2.乙
1)事後強盗共同正犯の成否
2)事後強盗は真性身分犯
真性身分は65T 共同正犯も含まれる(時間なくて結論だけ)
→共同正犯
なお、致死は因果関係が不明なので、帰責できず

第3.丙
1)住居侵入教唆 
2)窃盗教唆
窃盗結果不発生のつもりだが、故意(38T)あるか。
 共犯は正犯の行為を介して法益侵害するから罰されるから、
 教唆の故意は、被教唆者が実行に出ることで足る
→故意あり
3)甲に準じて、科刑上一罪


だいたいこんな感じです。
最初は、甲の第1暴行と乙と共同正犯としての暴行とをバラバラに検討したんだが。
で、Bが死んだのが、甲の暴行が原因なのか、乙の暴行で死んだかわからないのに、
甲に致死帰責できるのかというのに、書き出してから気づきました。
ほかの人のを見ると、あっさりと、どっちかと因果関係あるんだから問題なし、としてるな。
本当はそういう問題でもないようだが、それで全然かまわなかった。
よくわからないんだし、結論は帰責できるに決まってるんだし、
リスクと時間を無駄に使って、へんなことを書く必要性は皆無だったな。

で、共謀共同正犯を検討することも、どうも間違いのようだ。
現場共謀だからそもそも間違い、とかいう理由を何回か司試板で見たが、
そういう理由なのか、漏れにはよくわからんが。

バランスも時間のせいでかなり悪目。
で、もともと字が汚いんだが、特にこれの後半部分はかなりヤバイ字だったというのに、
書き終わってから気づきますた。
時間がないから修正も不能。

さて、つっこむポイントはいろいろあると思われますが、
じつは漏れはあしたから数日間こられないかもしれません。
しばらく、お休みか、キンタ君にでもおまかせしようかな。
それでは。

354 :キンタ:2005/11/22(火) 00:28:59 ID:A52pf9Oy

出題趣旨発表!!
http://www.moj.go.jp/SHIKEN/17syushi-kohyo.html
検討は後日みんなでやりましょう。

>>349
>単独犯だったとして、丙との関係で、乙に受託収賄は成立するのかな?
>請託があると言えるんだろうか。
丙の単独犯だったとしたら、職務関連性が否定されて贈賄罪は成立しない。
したがって、必要的共犯である乙の収賄罪も成立しない。単純収賄すらね。

>ていうか、贈賄って、構成要件としてひとつじゃないのかな。
それはつまり、例えば、贈賄者としては請託したつもりが、収賄者としては請託に気付かなかった場合でも、
贈賄罪と収賄罪の成立にとって論ずべき障害は無い、という意味だろうか。
どうなんだろ。
「第197条から第197条の4までに規定する賄賂を供与し」(198)とあるから、
贈賄罪はが197条以下の収賄罪と一々対応するものだと思っているけど。

>>350
そんな感じの構成になるのかな。
僕は、

第1 甲乙丙の贈収賄罪の検討
1 乙に受託収賄約束罪成立、甲に贈賄約束罪成立
2 乙に、贈賄罪の成立を条件として、受託収賄罪成立
3(1) 甲、丙ともに賄賂供与罪の単独正犯は不可
 (2) では、共同正犯は成立するか→肯定
3 従って、乙に受託収賄罪、甲丙に贈賄罪の共同正犯成立
  乙の約束罪は収賄罪に吸収。甲の約束罪は供与罪に吸収
第2 その他の甲の罪責について
1 詐欺罪
2 恐喝利得罪
3 罪数(今ちょっと処理に迷ってるけど、一罪にはなる)
  甲の贈賄罪とは併合罪

というイレギュラーな構成を考えてみた。

>>353
>しばらく、お休みか、キンタ君にでもおまかせしようかな。
刑法1問目ね。
2問目よりは書きやすいかな。明日にでも僕もUPしてみるよ。

355 :ロー人:2005/11/22(火) 20:39:18 ID:oTOENpNi
昔の話で申し訳ないが、誤振込みと詐欺。

口述でやったんだが、判例は、欺罔行為と錯誤になるとしかいってないな。
(それと過去ログ読んだが、ニーは口述やってたんだな)

詐欺は、(欺罔行為→錯誤)→(処分行為→財物取得)だが、
民事上の請求権がある場合、@欺罔行為に当たるか、
A処分行為があったといえるか、の二つが問題になると思う。

欺罔行為は、請求権がないのにあると偽った場合ではないため、問題となる。
そこで、欺罔行為を、誤振込みであることを告知しなかったことに求めたんだろう。

処分行為については、何も触れていない。
学説は、処分行為と、財物取得の間には、占有移転があることが
当然と考えているようだ。

預金は、預金者に法律上の占有があるとされているため、処分行為により
財物取得をしたといえるかが問題となる。
ここで、民事上の請求権があり、法律上の占有があったとしても、
事実上の占有移転があれば、処分行為と、それによる財物取得があったと
認めていいんじゃないか。

二項詐欺でも、利益移転は事実上のもので足りるとされているし。

占有については、正面から民法と刑法の相対性を言ってもいいが、
事実上の占有移転で足りるとすれば、民法との整合性はとれるよな。
ま、判例解説もないし、なんともいえないが。

山口先生は、ここらへんごっちゃにして、誤魔化してる気もするけど。
辰己の口述本の解答も、明確に区別してねぇしな。

356 :ロー人:2005/11/22(火) 20:49:27 ID:oTOENpNi
それと一般的な話。

司法試験は、「問いに答える」っていうよな。
そこで「問いに答え」られるように、ほとんどの受験生は、
「答えを覚える」ことを考える。

しかし、試験では、何が出るかワカラン。
つまり、答えが何になるかワカランってことだ。

もう一度、考えてみると、「問いに答える」ってのは、
「問い」があって、「答え」があるもんだ。

もうちょっと、「問い」を発見する力、問題発見能力を磨くべきなんじゃないか。
受験生は、「問い」を無視して、自分の言いたいこと・書きたいことを
書いてるんじゃないか。

老師がコミュニケーション能力だとか、(聞いたことないけど)
ニ号さんが暗記ちゃうねんいうのは、こーいうことなんじゃねーかと。

こう思ったら、なんかもやもやしてたんが、はっきりした気がするよ。
まーでも、思い出すと、こういうことはいろんなところで
いわれてたような気がするんだよなぁ。
俺の中で、わかんなかっただけで。

ちゅーか、こういって他の人に伝わるのかも怪しいもんだが。

357 :昔,二号各社と名乗っていますた ◆Um4J9klS.k :2005/11/23(水) 02:13:39 ID:F/mM3dUd
>>356
漏れは,ロー人も知ってのとおり,合格前年はG落ちしてるわけだが,
その年は,問題が何を問うているのかサパーリ分からんかったという罠。
受かった年は,論文試験の問題が何を問うているのかが,一部の問題を除いてほぼ理解できた。
問題が何を問うているのかが,自然と見えてきた。

誤解を恐れずに言えば,法律問題なんて,結局フィーリングなわけよ。
理論じゃない。
司法試験なんて,フィーリングで自然と見えてきたツボを,法的な理論で組み立てるだけの話。
もっとも,フィーリングって言っても,主観的なフィーリングはNG。
あくまで法的なそれじゃないとダメ。
法的なフィーリング。これ則ち,体系的理解(って言って良いのか知らんが)。
この話は,趣旨スレやら,法解釈スレやらでカキコしたような気がするけどな。
明示的にカキコしてなかったらスマソ。
クレクレ君やフリーライダー嫌いなもんで,質問者にピンポイントで答えるカキコしかしなかったからな。

フィーリングが身に付いていないと,何に答えていいか分からないという罠。
フィーリングが身に付いてない理論オタは,明後日の方向で理論を展開するから,ドツボに嵌ってしまうという罠。
暗記ちゃ○○○は,そういうドツボに嵌ってしまった連中に対しての劇薬のつもりでやった。
講義の善し悪しはともかくとしてw

358 :ロー人:2005/11/23(水) 10:50:04 ID:1oTvWmIr
>>357
フォロー、ありがとうございます。

ニ号さんとか、老師とか、一号さんは、どっかで「問い」を
発見する能力をつかんだんでしょうね。

老師は、塾の講師をされていたと聞いています。
教えるときに、「なぜ」「それは、〜だから」ということを意識して
やってたんじゃないんでしょうか。

ただ、私なんかは
「じゃ、そのフィーリングはどうやって掴めばいいんだよ」
「そもそも、フィーリングってなんだよ」
と思ってしまうんですよね。

これ、根本的には、
「司法試験では、何をすればいいんだ」
というギモンじゃないかと。

つまり
「司法試験は、何を聞いているのか」
もしくは
「なぜ、司法試験ではこういうことが聞かれるのか」
という「問い」を立てて、その答えを考えないと、はじまらんと思います。

359 :ロー人:2005/11/23(水) 10:56:10 ID:1oTvWmIr
>>356
もう一度、書き直してみる。
この内容だと、他の人に伝わらないだろうから。
「受験生は」とか書くなよ俺。アホか。

俺はこうだった、って書かなきゃ説得力ないよな。

360 :ロー人:2005/11/23(水) 10:59:59 ID:1oTvWmIr
俺も受験生初めて長い。ニーよりも年上だし。
最初のうちは、一生懸命勉強すればなんとかなる、と思ってた。
予備校もいってなかった。択一はそこそこできるが、合格までいかない。

限界を感じて、魔骨へ。
行ってみて、効率よく勉強しなきゃ、と思ったよ。
答練も受けた。いいときは53点とかてとれたよな。
しかし、ダメなときはぜんぜんダメ。

ロー入試の前年、択一合格。よく勉強したと思うよ。
効率悪かったけど。
論文は、商法だけA、残りはほとんどGで、総合G。

ロー入試の年は、択一で失敗。
もうほんと欝。なんもやる気なくて、死人みたいだったわ。

運よく、中堅私大ローに入ったが、どうも不安が消えない。

本当に新試験に合格できるのか?

一生懸命やれば大丈夫、と教授はいう。
しかし、精神論だけでなんとかなる訳がないことは、自分が一番わかってる。

どうすればいいんだ?
合格に、何が必要なんだ?
何が足りないんだ?
何で失敗したんだ?
うまくいったときは、何でうまくいったんだ?
商法だけAだったのは、なぜなんだ?

361 :ロー人:2005/11/23(水) 11:08:00 ID:1oTvWmIr
>>360
ローに入って、一年間の猶予期間ができた。
コストかかるけどな。

猶予期間の間も、どっかしら不安はあるわけだ。
失敗の回数が、半端ないからな。

そうすると、教授のいうことでも、引っかかることが出てくる。
「相手の聞きたいことがわかれば、試験なんて簡単だ」
「事件で一番燃えているところがわかれば、その事件は勝てる」
「合格の目標設定ができれば、八割合格したようなもん」
なんでそう言えるんだろう?

自分自身については、授業などの受け答えで、
できるときと、できないときがあることもわかってきた。
元民裁教官とやりとりしたときは、かなりきちんと答えられる。
なんでそういうときは、きちんと答えられるんだ?

362 :ロー人:2005/11/23(水) 11:16:08 ID:1oTvWmIr
>>361
最近、やっぱり不安なのでw、ちゃんと考えてみたわけよ。

まずは疑問を持ってみた。
書いた疑問も、最近まで明確な形だったわけじゃない。

それぞれの答えを考えてみたら、どうも

「問い」の設定が適切なら、きちんと「答え」られる

ようなんだな。

答練でいいときは、答えと問いがセットでわかっていたからできただけ。
ダメなときは、答えを知らなかったからダメだったときもある。
しかし、実は問いの設定がうまくできなかったから、書けなかったんじゃないか?

商法の答案だけAだった理由。
雑で稚拙な点はあるが、「問い」は外してない。

聞きたいこと・燃えている部分、それは結局何が問題か、
問いは何かという意識じゃないのか。

元民裁教官のやりとりがうまくいくのは、
元教官の問いの設定が適切だからじゃないのか。

363 :ロー人:2005/11/23(水) 11:28:38 ID:1oTvWmIr
>>362
答えはどっちでもいい、といわれることがあるよな。
老師も、今上がってる刑法の問題で、そうコメントしてる。

答えが違えば、答え自体は出題者と共有できない。
でも、答えが違っても、問いは出題者と共有できる。

論点に対する点数がどうとかいうけど、一番重要なのは
「問い」を出題者と共有できるか、ということなんじゃねぇかなぁ。
それさえできれば、あとは論理の問題だけ。
価値観(答え)が違っても、感覚(問い・問題意識)の共有はできる。

あ、最後にニ号さんの言う「フィーリング」とつながりましたな。

最近、俺は自分のコミュニケーション能力に疑問を持ちはじめてる。
その解決のため、本とか読んでるんですが、それにこういうことが書いてあって、
すげー納得したわけです。根本的には、こうなんじゃねぇかと。

ただ、俺は分析して理解する帰納的人間なので、帰納ができるまで
データがそろわないと理解できなかったんだが。
データ収集にすげーコストかかってるわ。仕方ねーけどなー。

364 :ハゲマ:2005/11/23(水) 17:24:21 ID:7aLE8Is3
>>349
>いつもガチガチに検討する書き方で書いてるから、崩すと上手く書けん。
とりあえずすべてのTbは検討しながら数行で済ませる書き方ってのも
練習しておくべきモノの一つだな。

>これ、どう考えても不法原因給付は必須だよな。
だからそういってるだろ。

>ここまで書かれて気づかないとは、いったい何を考えて問題よんでたんだろうか(;´Д`)
>特に二日目は、勝手な予断をもって問題文読んでたことが多かったようだ。
なにやらローが神妙にそのあたりをカキコしてるようだ。

>>350
問題文>>276
>第2 甲の罪責
>61条は、相互利用補充関係に基づき、一体となって犯罪を実現
60条だろ? 間違えましたレベルの間違いじゃないだろ。

>占有取得は、第三者に取得させる場合もあり
第三者に取得させる場合ってのは,確かよけいな要件を付加するんじゃなかったか?

>>351
>しかし、収賄の構成要件あっさり認定して、詐欺のとこで関係ないに決まってる
決まってるなら論点を展開する必要がないんじゃないのか?
本当にそう思うなら小さく書けばいい。
別に藻前の感覚はそうおかしいとは思わないぞ。

>こんなことまで言われなくちゃならんとは、まるでガキだな。
やっと分かったか(藁

>>354
>丙の単独犯だったとしたら、職務関連性が否定されて贈賄罪は成立しない。
>したがって、必要的共犯である乙の収賄罪も成立しない。単純収賄すらね。
この「したがって」だがな,したがってじゃつながらないだろ?

>>356,358-363
藻前なりに何とか分かったようだな。
まあ,現段階でもう一度法解釈スレでも見直すんだな。
受かる人間にしか分からない部分てのが分かるだろ。

>老師は、塾の講師をされていたと聞いています。
>教えるときに、「なぜ」「それは、〜だから」ということを意識して
>やってたんじゃないんでしょうか。
違うな。
藻前の指摘自体は間違いじゃないが,
漏れにとって最も有用だったのは,
問題を作る側,それを解説する側の視点に立てたことだ。
そして,その相手方に小学生や中学生もいたことだ。

>元民裁教官のやりとりがうまくいくのは、
>元教官の問いの設定が適切だからじゃないのか。
民裁凶漢てことは民事のJだ罠。
そりゃ自分の訊きたいことを話させるのはうまいだろ。
Bの方が実践してる分上手いはずだって思いがちだが,
Jの方が色んなBの色んな尋問見て,常に
「漏れならああ聞くのに」とか「なんでこう聞かないんだよ」とか
「しょーがねえな,補充でこれ訊くか」とか
「この証人はこういう香具師だから,こういう聞き方でないとダメだな」
とか考えてるからな。

365 :暇な修習生:2005/11/23(水) 22:57:01 ID:rWvQFqCm
>>358-363
俺はてっきり,君は初学者だと思っていた。
君の答案を見る限り,そもそも基礎知識が不正確だ。
単独立法と中心立法が混乱してるようじゃ,
その時点でGの推定がはたらいても仕方ない。
くどいが,ここらへんは,
勉強開始3か月でも書けるところだ。

その原因は何なのかというと,
決して暗記してないから,というのではないと思う。
正確に理解しよう,論理的に・緻密に考えよう,
という意識が弱いのではないかな。
普段の勉強で,単独立法と中心立法の違いはどこか,
なぜ2つの概念が必要か,と
考えていれば,間違えるはずのないところなんだ。
単独立法と中心立法の定義を暗記してなかったからだ,
というのは,ちょっと方向が違うと思う。
全体的に,答案が論理的じゃない。
まず,その意識改革が必要なんじゃないか。と俺は思うぞ。

366 :法の下の名無し:2005/11/24(木) 01:39:29 ID:GFa6OEJM
スレが充実していて、ROMるのが面白い。

367 :法の下の名無し:2005/11/25(金) 05:11:37 ID:gLqQ10kK
>>365
ププ
藻前、いくら司法試験に受かっても、
そんなふうに人の気持ちが分からないようじゃ
ろくな包装にはなれねえぜ
藻前、言いたいこと言ってるだけじゃん

368 :ロー人:2005/11/25(金) 22:52:06 ID:Lnd7awGU
>>364
>なにやらローが神妙にそのあたりをカキコしてるようだ。
いやもうホンマに。
神妙にもなりますよ。

>藻前なりに何とか分かったようだな。
なんとか、一番必要なことは理解できたようです。
まだやるべきことはありますが。

>問題を作る側,それを解説する側の視点に立てたことだ。
なるほど。

そういや、俺も昨年、某予備校の適性試験の作問やってました。
問題作りながら、「今なら点数もっと取れるわ」と思いましたねぇ。
あれも下地になったのかなぁ。

>民裁凶漢てことは民事のJだ罠。
いまいち内容がつかめません?
教官が、修習生の起案を読んだり、やり取りする中で、擬似的に
大量の訴訟活動をやったのと同じ効果を得ている、ってことなんでしょうか。

369 :ロー人:2005/11/25(金) 22:54:12 ID:Lnd7awGU
>>365
どうもすんません。

>367
まぁまぁ。
以前、老師も言っておられたではないですか。
「表現したものだけで判断されてしまう」と。
俺の答案と、あの書き込みが、いい見本な訳ですよ。
伝わるように書くことは、それなりに注意しなきゃならんってことでしょう。

370 :ロー人:2005/11/25(金) 23:00:48 ID:Lnd7awGU
憲法第二問を、もう一度検討してみようと思う。
蒸し返しで申し訳ないがw

論文じゃなくて、思考経過を書くつもり。
今の俺なら、老師が言っていたこともわかるから、そのことにも触れたい。

この問題、内閣法案提出権が本当に合憲か、ということを
きちんと考えることが大事なんじゃないかと思う。

その上で、最高裁に権限を与えたときの問題点と、
結論と理由付けが書ければ、A取れると思う。

今日はもう帰らないといけないので、明日にでも。
閣法の理由、福祉国家じゃなくて、行政国家現象からじゃねぇかなぁ。
それと単独立法の問題で書くと、どうもズレてる気がする。
それより、三権分立の問題じゃないのかなぁ。

参考になるのは、H16口述三日目。
それじゃまた。

371 :キンタ:2005/11/26(土) 00:52:27 ID:Bhq170fa
ご無沙汰でした。
刑法第2問は、来週にします。
任せてくれたニーには悪いが。
ロー人氏のカキコをしばし堪能しよう。

>>364
>この「したがって」だがな,したがってじゃつながらないだろ?
つながらないですか。
そういえば、>>334で、
>だからな,まず乙の収賄を認定してそれから甲の贈賄の認定を
>すればいいってだけじゃないのか?
>収賄だけが起訴されてきたとして,わざわざ裁判所が贈賄の成否を認定するのか?
と言われてました。
必要的共犯を理解できていないのかも。
「必要的共犯とは、構成要件上初めから複数の行為者を予定して定められている犯罪をいう」
「行為者」が贈賄行為をすればいいのであって、贈賄罪が成立する必要はないのかも。
う〜ん。



372 :口だけニート:2005/11/26(土) 06:49:15 ID:m6H43YsZ
みなさん、どうもごぶさたです。
なかなか盛り上がっていたようで、たいへんけっこうです。

>>354
>出題趣旨発表!!
漏れはもうちょっとしてから見ることにしおう。
はやくやることやっちゃわないと。

>丙の単独犯だったとしたら、職務関連性が否定されて贈賄罪は成立しない。
書き方がわるかったか?
丙の主観面が請託の意思ある贈賄にあたると、はっきり言えるだろうかということだよ。

>贈賄罪と収賄罪の成立にとって論ずべき障害は無い、という意味だろうか。
漏れはそう思うが。

>贈賄罪はが197条以下の収賄罪と一々対応するものだと思っているけど。
でも、贈賄については、請託しても不正の行為があっても法定刑は変えてないだろ。
公務員がすると、刑は過重されるのに。
これは、一般人にとっては、贈賄をするというのは行為規範として一つだよという
ことなんじゃないかと思うんだが。

それと、「第197条から第197条の4までに規定する賄賂を供与し」というのは、
「賄賂」にあたるかどうかの問題に過ぎないんじゃないか。
対向犯であるのは、「供与」や「約束」という概念から導かれるんだし。
前にも書いたが、申し込みは単独犯として成立するからな。

>というイレギュラーな構成を考えてみた。
なるほど。
単独犯は成立しないというのと、対向犯だというのとの
理解を伝えたかったのか。
書きにくいし、うまく書かないと読みにくいと思うが、なかなかいい
試みじゃないかとは思う。

373 :口だけニート:2005/11/26(土) 07:24:33 ID:m6H43YsZ
>>364
>なにやらローが神妙にそのあたりをカキコしてるようだ。
漏れ、このあたりはけっこう自信があったんですよね。
だいたい何が聞かれてるかわからないことは、去年の時点からあんまりなかったし。
失敗したのは、それ以外の原因が大きかったし、自己評価と成績のズレもあまりなかった。
しかし、今年は去年より知識は増えたが、謙虚さと丁寧さに欠けてたようにおもいます。
まあ、対策としては、普段から本番をきっちり想定して、とにかく意識してやるしかないな。

>60条だろ? 間違えましたレベルの間違いじゃないだろ。
アチャーほんとですね( ^∀^)
以後きをつけます。

>第三者に取得させる場合ってのは,確かよけいな要件を付加するんじゃなかったか?
いろいろ議論があるようですが。
また来年も出るかもしれないし、ここだけちょっと掘り下げとくか。

>Jの方が色んなBの色んな尋問見て,常に
その理屈でいくと、じぶんで答案書くよりも添削するほうが
いい答案が書けるようになると、そういうことになりそうですね( ^∀^)

>本当にそう思うなら小さく書けばいい。
なんとなく、配点が大きい=厚く書かないといけない、と思っていたが、
そうでもないばあいもあるんだろうなという気がしてきますた。
まあ、ケースバイケースだな。


ひととおりレスは読んだが、とりあえずここまでにしとこう。
ロー人氏、ぜひ憲法の答案ウpしといてください。
漏れも、もっとちゃんと整理しとかなくちゃならん。

374 :ハゲマ:2005/11/26(土) 19:22:04 ID:ygBtdwIC
あ゙〜〜〜
子供にインフルエンザ移されだ。
毎年そんなこと言ってるな,漏れは。
今年は嘔吐,下痢,熱だ。
きっついぞ。
てなわけでまた寝る。
ローよ,答案期待してるぞ。

375 :口だけニート:2005/11/27(日) 08:19:43 ID:ThkkU1/8
>>355
最判は、平成15.3.12ですね。
口述は、16年の2日目
民事上債権ありとしたのは、
最高裁平成4年(オ)第413号同8年4月26日第二小法廷判決・民集50巻5号1267頁


>そこで、欺罔行為を、誤振込みであることを告知しなかったことに求めたんだろう。
誤振込みであるかはただちに払い戻しに応じるかを決する上で銀行にとって重要な事柄であるから、
銀行と普通預金取引関係にある預金者に信義則上の告知義務を認めた、ということですね。
とすると、これは挙動による欺罔行為ではなく、告知しなかったという不作為による
欺罔行為になる。

ここは、払い戻しに応じても免責される銀行に対する告知義務が認められるのかというのが
問題なんだろうが、最判は、銀行は組み戻しをできるだの事実上の紛争に巻き込まれないだの
社会的に有益だのの理由をつけて、これを肯定してるんだな。
ポイントだから、厚く論じてると。
で、口述でも、ここに答えられるかがポイントだったようですね。
「組み戻し」という言葉が出れば、それで○になってる模様。

で、「占有の移転」ですが。
漏れがよくわかってないのかもしれないが、刑法上の「占有」とは事実上の支配力のことだから、
とうぜんに占有の移転が認められるのではないですか。
窃盗から取り返すのでも、通説?はTb該当性は認めるんですから。
横領罪で「法律上の占有」とかいう概念が出てくるが、乱用の危険性の存在に着目した
横領罪成立の必要条件に過ぎず、実質はまったく異なる概念と言ってもいい。

でも、ここで、たとえば恐喝して振込みさせたばあい、口座に振込みを受けた時点で
占有取得ありとして既遂となるが、これと整合性は取れてるのか。
ていうのあたりを聞いてるのが、論文のたしか平成10年くらいで出てたんだが。
ハゲマ先生は、構成要件ごとに違ってもなんも問題ないみたいなことをおっしゃってたな。
漏れは、ここに来て、べつに銀行に占有がありとしても、なんも問題がない気がしてきた。
いつでも引き出せる=特別な関係にある第三者に取得させた、と考えればいいんだよな。

376 :口だけニート:2005/11/27(日) 08:21:44 ID:ThkkU1/8
要旨だけ貼っとこう。
H15.03.12 第二小法廷・決定 平成10(あ)488 詐欺被告事件

しかし他方,記録によれば,銀行実務では,振込先の口座を誤って振込依頼をした振込依頼人からの申出があれば,
受取人の預金口座への入金処理が完了している場合であっても,受取人の承諾を得て振込依頼前の状態に戻す,
組戻しという手続が執られている。また,受取人から誤った振込みがある旨の指摘があった場合にも,自行の入金処理に
誤りがなかったかどうかを確認する一方,振込依頼先の銀行及び同銀行を通じて振込依頼人に対し,当該振込みの
過誤の有無に関する照会を行うなどの措置が講じられている。
 これらの措置は,普通預金規定,振込規定等の趣旨に沿った取扱いであり,安全な振込送金制度を維持するために
有益なものである上,銀行が振込依頼人と受取人との紛争に巻き込まれないためにも必要なものということができる。
また,振込依頼人,受取人等関係者間での無用な紛争の発生を防止するという観点から,社会的にも有意義なものである。
したがって,銀行にとって,払戻請求を受けた預金が誤った振込みによるものか否かは,直ちにその支払に応ずるか否かを
決する上で重要な事柄であるといわなければならない。これを受取人の立場から見れば,受取人においても,
銀行との間で普通預金取引契約に基づき継続的な預金取引を行っている者として,自己の口座に誤った振込みが
あることを知った場合には,銀行に上記の措置を講じさせるため,誤った振込みがあった旨を銀行に告知すべき
信義則上の義務があると解される。社会生活上の条理からしても,誤った振込みについては,受取人において,
これを振込依頼人等に返還しなければならず,誤った振込金額相当分を最終的に自己のものとすべき実質的な
権利はないのであるから,上記の告知義務があることは当然というべきである。そうすると,【要旨】誤った振込みが
あることを知った受取人が,その情を秘して預金の払戻しを請求することは,詐欺罪の欺罔行為に当たり,
また,誤った振込みの有無に関する錯誤は同罪の錯誤に当たるというべきであるから,錯誤に陥った銀行窓口係員から
受取人が預金の払戻しを受けた場合には,詐欺罪が成立する。


377 :口だけニート:2005/11/27(日) 08:30:05 ID:ThkkU1/8
ちょっと気になるところだけもう少し聞いとこう
>>355
>法律上の占有
この概念は、横領罪以外で、刑法上一般に用いられてるんですか?

>占有については、正面から民法と刑法の相対性を言ってもいいが、
>事実上の占有移転で足りるとすれば、民法との整合性はとれるよな。
というか、漏れは、最初から、刑法上のと民法上のとの「占有」は
べつの概念だという気がするんですが。

まあ最近は、特に刑法は学説なんぞ踏み込んだらキリがねーし、争点を前提に判例のスジだけ
理解しとけばいいんじゃないかという気がするんだが。
学説は、択一に出てくるのさえ押さえときゃいいんじゃないかな。

> 辰己の口述本の解答も、明確に区別してねぇしな。
口述過去問の解説は、どこのも非常にレベルが低いですね。
再現は使えるが。


378 :口だけニート:2005/11/27(日) 09:05:26 ID:ThkkU1/8
>>356-363
まずは、ロー人氏、熱いカキコをありがとう。
漏れも、もうすこしこのあたりを実践しつつよく考えてみたいと思います。

>受験生は、「問い」を無視して、自分の言いたいこと・書きたいことを
>書いてるんじゃないか。
このあたりは、誰でも聞いたことはあるし知ってはいるができてる人はほとんどいない、
といわれるところですね。
到達すべき目標は同じだが、たぶんできない理由は人それぞれで、それぞれに応じた
対策が必要なんだとおもうんだが。

>データ収集にすげーコストかかってるわ。仕方ねーけどなー。
最近、漏れも法律以外の本をいろいろと読んでるんですが。
たしかに、経済的なコストはそれなりにかかるが、時間的コストはほとんどないですね。
基本書を一冊読むのは漏れにはたいへんだが、専門書でもない一般書籍は
どれもせいぜい3時間もあれば読めてしまう。
金も、その気になれば、本屋で立ち読みするか図書館行けば、タダだしな。
気分転換にも刺激にもなるし、少しでも役に立ちそうなのはガンガン読む
といいんじゃないかという気がします。

漏れが最近読んだので、お勧めの本。

荒井裕樹『プロの論理力』                  
三浦哲『洋書を読んで億万長者になりなさい』
前にも書いたけど、
大平光代『応援します、あなたの旅立ち』         
D.カーネギー『道は開ける』 

上3つは、ことしの合格者さんがブログでお勧めしてたので、下ひとつは、謎Pさんっていう
司試板のコテハンの検事さんのおすすめ。
どれも、できてる人には何を今さら、というような感じなんだろうが、漏れは非常に弱い部分に
ついて書かれてるかなという感じ。
カーネギーだけ毛色がすこし違うようだが、内容的におどろくほど重なる部分が多い。
特に上二つは、一瞬で読めるし、ぜったいお勧めだな。

379 :口だけニート:2005/11/27(日) 09:24:10 ID:ThkkU1/8
>>357
>法的なフィーリング。これ則ち,体系的理解(って言って良いのか知らんが)。
最近、憲法や刑法なんかは、フィーリングが身についてないのかなって気がよくしますね。
民法や商法のフィーリングってのは、要するに一般常識なんだが、公法はたぶん
それじゃダメなんだよな。

>暗記ちゃ○○○
てそうだったんですか( ^∀^)
知らなかったな。
まだまだ未消化のが多いんだが、服用を検討してみようかな。

>>367
>藻前、言いたいこと言ってるだけじゃん
たしかに、そういう感は無きにしも非ずだが。
しかしロー人氏もおっしゃるように、漏れらの目標とする試験の採点は答案上に表現された
ものだけによっておこなれるわけで。
漏れやロー人氏がここにウpした答案を見ると、試験委員の先生方も
まったくおなじ印象を持つでしょうから。
有益な指摘じゃないかと思います。

>>374
自己管理がなってないですね( ^∀^)
どれだけ自己管理を徹底しても、病気もケガもすると漏れはおもうけどな。
お大事に( ^∀^)

漏れが帰ってくるなり、また漏れのカキコでうまっちまったな。
いっそブログでもつけてみようかな。
誰も読まないかもしれないが、それは今とたいして変わらないし( ^∀^)

380 :口だけニート:2005/11/27(日) 09:30:59 ID:ThkkU1/8
ttp://www.diamond.co.jp/special/100q/index.htm

新会社法100問、誤植があって交換してくれるんだって。
どのくらい誤植あるのかまだわからないけど、漏れはちょっとならべつにいいや。

381 :法の下の名無し:2005/11/27(日) 13:50:47 ID:3qsRnE6Z
日本国民は
国民の手によって
国民の中から
選挙された
国会における代表者=代議士を通じて
政治を運営し=今年の衆議院選挙で私たちが選んだのは小泉政権です。
現在の国民のためはもちろんのこと
子孫のためにも=ちゃんと少子化対策しないと・・・

382 :ロー人:2005/11/27(日) 19:17:49 ID:8/IoBA/S
ぜいぜい。
理屈ではわかっていても、それを実現することがいかに困難か。
いやはや、めちゃくちゃ書きにくい。
書きたいことが、うまくかけない。
論文作成がこんなに大変だったのは、初めてだわ。

大口叩いていたが、不安もある。
これでAとれるんか。

まぁ、ダメならダメで、どこがダメなのか、具体的に考えよう。
一番大事なことは、なんとか掴んだのだから。

問題は>>120


383 :ロー人:2005/11/27(日) 19:20:17 ID:8/IoBA/S
第一 立法に関する行為ができるか
1 法律案は、可決されれば法律となる。とすれば、法律案の提出は、
立法に関する行為といえる。つまり、内閣・最高裁判所に法律案提出権を
認めることは、行政権・立法権に加えて、立法に関する行為を行う権限を与えることになる。
 これは国家権力の集中を招き、三権分立の原理に反すると考えられないか。
2 なぜ国家権力が、三つに分けられているのか。
 国家権力は、集中していると恣意的に権力が行使されやすい。そのため憲法は、
人権侵害防止のため、国家権力を立法・行政・司法の三権に分けたのである。
 そこで、内閣・最高裁判所の法律案提出権は、三権分立の趣旨から合憲か
判断すべきである。
第二 内閣法立案提出権
1 内閣に法律案提出権を認めると、三権分立の原理を明文化した、41条に
反するのではないか。
2(1)まず、国会は、議員の人数が少なく、しかも選挙により議員が継続的に
活動することが困難である。そのため、複雑化した現在の社会において、
経済状況にあわせた法律案を作成できるとは限らない。
 これに対し、行政は、多数の公務員を抱え、かつ継続的に活動することが
できる。特に、経済に関する立法については、専門化した省庁がある。
そのため、経済状況に合わせた法律案を作成できる。
 よって、行政権の属する内閣に、法律案の提出権を認めざるを得ない。
(2)しかし、三権分立の原理から、「立法」を行政権に行わせることはできない。
 そこで、法律案提出権が、41条の「立法」に含まれるかが問題となる。
 ここで「立法」の意義とは、法律案を審議し、可決し、改廃することを指すと解する。
 まず、三権分立の原理から、国会が唯一の立法機関とされた趣旨は、
立法を民主的にコントロールにすることにある。
 そして、立法機関である国会が、法律案を審議し、可決し、改廃できれば、
国民による立法行為の民主的コントロールはできているといえる。
 よって、審議・可決・改廃に入らない法律案提出権は、「立法」に含まれない。
4 そのため、内閣法律案提出権は、41条に反せず、合憲である。
第三 最高裁判所法律案提出権
1 では、裁判所法改正も、合憲か。三権分立の原理を明文化した、
76条1項に反しないか。
2(1)前述のように、41条の「立法」とは、法律案提出権を含まない。
 とすれば、国会が、立法機関でない最高裁判所に法律案提出権を
認めることも、41条に反しない。
(2)また、最高裁判所には、規則制定権(77条1項)が認められている。
そのため、同じ範囲で法律案提出権を認めることは、司法権の独立(77条3項)に
沿うとも考えられる。
3 しかし、司法権を他の国家権力から分離した三権分立の原理から、
最高裁判所に法律案提出権を認めることはできない。
 そこで、「司法権は」「最高裁判所に」「属する」とした76条1項の意義が問題となる。
 ここで同条項の趣旨は、裁判に対する国民の信頼の確保にあると解する。
 なぜなら、自ら定めた法で、法を適用すれば、法の適用が恣意的になってしまうからである。
 この分離が厳格に行われなければ、法律に対し第三者の立場として行う、
最高裁判所の違憲立法審査権(81条)も実効性を欠くこととなる。
 つまり、三権分立の原理を明文化した76条1項は、厳格な分離を
その意義としている。そのため、他の条文からは合憲と見える場合でも、
違憲とせざるを得ないと解する。
4 よって、最高裁判所に法律案提出権を認める裁判所法の改正は、
76条1項に反し、違憲である。


384 :ロー人:2005/11/27(日) 19:21:46 ID:8/IoBA/S
>>383
三行目
×認めることは、行政権・立法権に加えて、立法に関する行為を行う権限を与えることになる。
○認めることは、行政権・司法権に加えて、立法に関する行為を行う権限を与えることになる。

とほほ。

385 :ロー人:2005/11/27(日) 19:28:00 ID:8/IoBA/S
>>384
それと接続詞の使い方が、ぜんぜんなってねぇなぁ。
よく使う接続詞の意味を、全部調べなおさんと。

>>374
睡眠時間が少ないとお聞きしています。
ご自愛ください。

俺なりによく考えて、今の力でできる限りやってみました。
ただ、予断はナシで、正当に評価してください。
よろしくお願いします。

386 :ロー人:2005/11/27(日) 19:51:59 ID:8/IoBA/S
>>370
>論文じゃなくて、思考経過を書くつもり。
と書いていたが、皆さんのリクエストがあったので書いてみた。

というか、思考過程だけ書くって、すげー逃げだよな。
と気がついたので書いた。

思考過程はまとめてある。
が、それ書くと予断が生じるから、アップするにしても後でにしよう。

さて、ここで書いた俺の疑問。これをきちんと書いてみよう。

1.閣法の理由、福祉国家じゃなくて、行政国家現象からじゃねぇかなぁ。

福祉国家理念って、「資本主義社会における弱者を国家が救済すること」だよな。
資本主義社会では、貧富の差が生じる。
そこで所得が低い奴の面倒を、国が見るってことだ。

では、行政国家現象とはなにか。
これは、「経済に国が積極的に関わること」。
二次大戦の原因になった、世界恐慌の再発防止が主目的だと思うが。

この二つ、似ているようで違う。
仮に安定的な経済成長が永遠に続き、経済に国が関与しなくてもいい状況を考えよう。
この場合、生活保護を必要とする人間は皆無か?
違うよな。貧富の差は資本主義社会における必然だ。
つまり、行政国家現象が生じなくても、福祉国家理念は必要になる。

行政国家現象は、国会に能力がないからってのが理由だよな。
経済についての問題であれば、その通りだ。
でも、弱者救済、具体的に言えばどの所得レベルから生活保護が必要かとか、
そういうことは国会でも十分可能なんじゃないかな。

内閣法案提出権の理由として、辰己の後述過去問でも、両者が併記されている。
けど、これは間違いだろう。

なお、有斐閣の四人組の統治の索引には、「福祉国家」という項目自体が存在しない。
内閣法案提出権の説明の項目でも、福祉国家という言葉はなかった。
行政国家現象の定義からは、そうでなければ論理的におかしいはずだ。

387 :ロー人:2005/11/27(日) 21:21:12 ID:8/IoBA/S
>それと単独立法の問題で書くと、どうもズレてる気がする。
>それより、三権分立の問題じゃないのかなぁ。

俺は内閣法立案提出権に関する後述過去問で、
三権分立を理由として、憲法上の問題があると答えた。
しかし、解答では単独立法の問題とある。

それで単独と中心の区別が曖昧だったしw、
単独立法について調べてみた。
「国会による立法は、国会以外の機関の関与がなくとも、
国会の議決のみで成立すること」
とある。

戦前、天皇が法律の裁可権を持っていたことに対する反省だな。
三権分立の原理のあらわれだろう。

で、四人組は「立法」に発案・提出が含まれるかって
問題の立て方をしてるんだが、裁可権からの時間的流れ、
例外が住民投票であることからすると、この立て方はよくないんじゃないか?

どっちにしろ、最終決定が問題になってるよな。
この定義からは、最初の入り口の部分である、発案がそれほど重大な意義を
持つとは考えにくい。
そもそも、「議決のみで成立」とあり、成立段階の定義だし。

俺は三権分立の原理が、直接問題になると思う。

このあたりが、老師の言う「難しい」(>>147)ことなのかな。
上位概念である三権分立のほうから書いたほうが、まだ書きやすかったし。

388 :ロー人:2005/11/27(日) 21:25:19 ID:8/IoBA/S
>>377
法律上の占有は、不動産侵奪罪で問題になるよ。
刑法の占有概念は、@法律上の占有とA事実上の占有があり、
いずれかの侵害があれば、構成要件該当性を満たすとしていいんじゃないか。
と俺は思う。

民法と刑法を統一的に解釈し、かつ一応の説明をするならね。
「一応の説明」というか、いい説明・いい論理・いい理由付けかなぁ。
自然科学じゃないから、完璧な論理は必要ない。

次、別の概念にするということ。
問題状況は、こうだよね。

(昔)
誤振込みがあったとき、窓口でお金引き出したら詐欺罪なんですか?

はい。誤振込みの場合、債権がありません。
権利がないのに払い戻しをしてもらうことは、詐欺になります。

(今)
債権があるってことは、預金を引き出せる権利があるんですよね。
それなのに、詐欺罪になるんですか?

0.その通りです。詐欺罪は成立しません。

1.債権は、法律上の権利です。
しかし事実上、銀行はそのお金を所持しています。
つまり事実上の占有は銀行にあります。
行為者は、それを欺罔行為によって移転させているので、詐欺罪になります。

2.民法と刑法は違うんです。
なぜなら(@)。
また、(A)。

@とAに入る理由を、ニーが考えてくれよ。
「違うんじゃないか」ってのは価値観からの結論で、価値観が違う奴には
「違うから違うんだ」といっても、通じないよね。

完璧な理由が求められるわけじゃないから、いい理由を教えて欲しい。
一個では心細いので、二つほど。

なぜ、民法と刑法では、違うといえるのだろう?
そもそも違うということは、どういうことなんだろう?

389 :ロー人:2005/11/27(日) 21:33:05 ID:8/IoBA/S
>>380
誤植の量、かなりあるらしいよ。
伝聞だが。

向こうが新品を送って、受け取ってから返品するセンドバッグだから、
申し込みしたら?

>>378
>到達すべき目標は同じだが、たぶんできない理由は人それぞれで、それぞれに応じた
>対策が必要なんだとおもうんだが。

具体的には、違う対策が必要だろう。
だが、ほとんどの人に通用する方法論はある。
...と思う。

まだ合格してねーから、言いきれないんだよな。
けど、わかったことは、司法試験は「小論文+法律知識」ってことだ。
ただ、これが罠にもなっていると思うんだが。

一度にたくさん書くと、なかなか消化しきれないからこの辺で。

390 :ハゲマ:2005/11/27(日) 23:48:15 ID:DzTBDHmr
>>367
藻前のいうことはもっともだが,
下手に刺激するな。
感情的なレスでスレが汚れるだけだ。

>>368
>教官が、修習生の起案を読んだり、やり取りする中で、擬似的に
>大量の訴訟活動をやったのと同じ効果を得ている、ってことなんでしょうか。
ん? 何を言いたいのかよく分からんな。

>>371
>必要的共犯を理解できていないのかも。
必要的共犯てのは,収賄罪が成立する場合に初めて贈賄罪も成立するって関係に
あることを指してるんだろ?
収賄罪が成立すれば贈賄罪も成立するって訳じゃないよな?

>>373
>その理屈でいくと、じぶんで答案書くよりも添削するほうが
>いい答案が書けるようになると、そういうことになりそうですね( ^∀^)
アフォだなあ。受験生とJとじゃ基盤が違いすぎるだろうが。

>なんとなく、配点が大きい=厚く書かないといけない、と思っていたが、
>そうでもないばあいもあるんだろうなという気がしてきますた。
だからな,バランスなんだよ。
その問題で訊かれている論点がそれだけなら,当然配点は高かろうが,
そもそもの出題趣旨が事案処理にあるなら,バランスを保つことの方が遙かに
配点が高いだろ?

>>379
>自己管理がなってないですね( ^∀^)
まあ,反論できないが,
子供ができると,管理しようがない部分も結構大きいんだよ。
漏れ一人,又は女房と二人なら,けっして風邪なんぞひかんがな。



391 :ハゲマ:2005/11/27(日) 23:48:42 ID:DzTBDHmr
>>383
問題は>>120
さて,思考の流れを示すと言ってたが,
論述の流れと思考の流れは必ずしも一致しない。
だから,そのまま思考の流れを論述しようとしても,
論理的な文章にはなりにくい。
ただ,悪いことじゃない。
要は,思考の流れをどう組み替えれば,論述の流れとして適切かを考えればいいだけだ。
そういう意味で,この論文はまだまだだが,以前に比べればマシだろう。

>第一 立法に関する行為ができるか
・この表題はいただけない。
 この問題への解答の冒頭として適切でないし,
 後に続く第一の内容の要約にもなっていない。
・三権分立の根拠条文は? 訊かれてるのは憲法上の問題点では?
・「立法に関する行為」とは曖昧な記述だな。「立法」の解釈を避けたようにしか見えん。
 しかも結局あとでこの解釈を展開するんだろ?
・立法に関する行為を付与することと権力集中を招くこととの因果関係が分からん。
 行政権の定義を思い出せ。

>第二 内閣法立案提出権
・「内閣法」「立案」「提出」「権」と理解するのか?
・三権分立の趣旨から考えるといった割に,結局41条の解釈論に終始してないか?
 三権分立から考えるなら,65条との関係はどうなるんだ?
 最高裁の方ではまさにそのように論理展開してるんじゃないのか?
・行政国家現象は,何も,経済だけじゃないだろ。
 専門的知識や迅速処理を要する事項についても当てはまるんじゃなかったか?

>第三 最高裁判所法律案提出権
>3 しかし、司法権を他の国家権力から分離した三権分立の原理から、
>最高裁判所に法律案提出権を認めることはできない。
・こう言い切ってしまうなら,これ以後の論述は意味ないだろ?
・これで,漏れの触れておいた指摘がすべて網羅できてると思うのか?

>>386
>>論文じゃなくて、思考経過を書くつもり。
>と書いていたが、皆さんのリクエストがあったので書いてみた。
っと。論文と思考過程は別か。

>>387
>>それと単独立法の問題で書くと、どうもズレてる気がする。
>>それより、三権分立の問題じゃないのかなぁ。
さて,これは議論の余地ありだな。
しばらく放っておこう。


392 :ロー人:2005/11/28(月) 10:35:07 ID:/fRrNeDa
添削、ありがとうございます。

>>390
>ん? 何を言いたいのかよく分からんな。
確かに。
俺、JとPを勘違いしてましたw
民事の裁判官と同じってことですね。納得。

>>391
根本的な問題として、「憲法上の問題点」とは何か、ということが俺の中で
明確になっていませんでした。

憲法上の問題点って、なんなんだろうな。
条文上の問題点?
条文解釈の問題点?
憲法の基本原理の問題点?
ここの「問い」を、まず具体化・明確化せんと。

>思考の流れをどう組み替えれば,論述の流れとして適切か
そうなんですよ。これをどうしようか、大分迷って。
今まで、いかに考えないで書いてたかがわかるってもんです。

>第一の内容の要約にもなっていない
段落の問題意識を、要約したものが表題でなければなりませんね。

>「立法に関する行為」とは曖昧な記述
これも迷ったところです。
「立法行為」と言い切れば、後の内容と矛盾する。
「入らない」といえば、それで終わりになってしまう、と思って。
さて、どう書けばいいか、考えないと。

>行政権の定義を思い出せ。
国家権力から、立法作用と司法作用を控除したもの、ですよね。
テキストの該当部分を調べてみます。

>「内閣法」「立案」「提出」「権」と理解するのか?
「内閣法律案提出権」と理解します。ぜんぜん意味が違いますね。

> 最高裁の方ではまさにそのように論理展開してるんじゃないのか?
百選を確認します。

> 専門的知識や迅速処理を要する事項についても当てはまるんじゃなかったか?
これはその通りです。

>・こう言い切ってしまうなら,これ以後の論述は意味ないだろ?
ここもどう書こうか、表現に迷ったんですが。

以前は反対説の紹介、「〜とも思われる。」という表現を使っていました。
しかし、「この書き方は法律の文章じゃない」と行政法の教授に指導されて、
俺やめちゃったんですよ。
よく使う方法だから、表現方法を決めておかないといかんなぁ。
以前老師がまとめていた書き方を、読み返しておきます。

>・これで,漏れの触れておいた指摘がすべて網羅できてると思うのか?
当時の指摘、ちゃんと読んでないんですよ。
そのときの俺には、指摘された意味以前に、指摘する意味がよくワカランかったので。

でも、今回の指摘は、意味が全部わかる。
だから、当時の内容を読み返して、「問い」と「答え」を詰めなおしておきます。

393 :口だけニート:2005/11/28(月) 20:37:48 ID:FTeWL37O
ロー人氏、答案ウp乙です。
>>389
>向こうが新品を送って、受け取ってから返品するセンドバッグだから、 申し込みしたら?
漏れはエコロジストなんで、できればモノはムダにしたくないんすよ( ^∀^)
商法はとうぶんやるつもりないし、まあ、誤植の発表あってからかんがえよう。

>だが、ほとんどの人に通用する方法論はある。
そうかもしれないですね。
でも漏れが言いたいのは、自分に何が足りなくて、何をすべきかは、可能なかぎり具体的で
明確でなければならない。
とすると、人それぞれやるべきことは違ってくるんであって、いまさら抽象的なみんなに通じるものなんか
探してもしかたないってことです。
ていうか、だいたいの方向性については、もうあっちこっちでほとんど同じことが言われつづけてるわけで。

もちろん、だから、人の経験談とかアイデアが役に立たないとか言ってるわけではないです。
大いに参考になるばあいもあるだろうし、そういうはなしをしていただけるのは非常にありがたいです。

>>390
>感情的なレスでスレが汚れるだけだ。
漏れはまったくそうは思わないが、なんかムキになってるように人によっては
見えるんじゃないかという気もします( ^∀^)

>アフォだなあ。受験生とJとじゃ基盤が違いすぎるだろうが。
んなことはわかってますよ、冗談に決まってるじゃねーか( ^∀^)
ただ、人の答案読むってのは、かなり有益なことなんじゃないかとは最近は思う。
それもA答案ばっかじゃなくて、失敗答案もごちゃまぜで。
で、集めてるんだが。

>そもそもの出題趣旨が事案処理にあるなら,バランスを保つことの方が遙かに
>配点が高いだろ?
バランスが重要なのはわかってます。
でも、バランスが保ててるかどうかということについて、どのていど明確な採点基準を設定
できるんですかね?
それに比べると、書いてある/ないは、だいぶんとはっきり判断できる。
もちろん、誰が見てもあきらかにバランスを失してるばあいは、論点落としなんかと比較にならないくらい
減点されるんだろうが。
でも最近は、裁量点なんてものはじつはほとんどないんじゃないかって気がするんですよ。
でないと、あれだけの枚数を短時間で採点できるわけがない。

394 :口だけニート:2005/11/28(月) 20:56:46 ID:FTeWL37O
>>388
ちょっと引用しますね。
例にもよって、小林充。
さいしょ買ったときはわからなかったが、これマジで最高だな。

「占有は財物を事実上支配していることをいう。客観的に財物を支配している事実と、
主観的にこれを支配する意思を必要とする。民法上の占有に比べより現実性が強く、
自己のためにする意思(民180条)に基づくことを必要とせず、他人のためにする占有も認められるが、
代理による占有は認められず、また、相続によって相続人に占有が移転することもない。
そのため、民法上の占有との混同を避ける意味で、所持という言葉を用いることもある」

もう、たまたま「占有」というおなじ言葉がもちいられてるだけで、概念としてまったく
ことなると思ってしまっていいんじゃないですか?
これは、法務省のいう「基礎的知識」の部分で、論証の必要もない公理として扱っていいんじゃないかと
いう気がするが。

ロー人氏のおっしゃるのでは、(昔)というほうなんだろうが、学界では昔か知らんが、
おそらく実務判例では現在もその説でしょう。

で、>>376の最判ですが。
これも、とうぜんに銀行に占有があることを前提にしているんじゃないですか?
じゃあ、なんで組み戻しとかなんとかこれまでになかったような細かい理屈を述べたかっていうと、
占有じゃなく、欺罔行為があるといえるかが微妙だからじゃないですか?
銀行がなんの損害も受けないのに、信義則上の義務なんて不明確なものを持ち出してまで、
欺罔行為を認定することが許されるのか、ていうところで。

いったん休憩。



395 :暇な修習生:2005/11/28(月) 21:38:37 ID:ecyQ6hZj
俺は何かまずいこと言ったか?
そうやって言われるってことは,何か気に障る部分があったのだろう。
だが,司法試験に甘言は役に立たないぞ。
自分から進んで苦い薬を求めるくらいでなければ厳しい。
流れを読まない俺のレスを正当化するつもりはないが。

396 :口だけニート:2005/11/29(火) 00:00:55 ID:WuYnCp1o
>>295
いや、なんもまずくないっすよ。
ひょっとすると、ハゲマの自作自演じゃないですか、ゲラゲラ( ^∀^)
流れなんぞどうでもいいから、これからも、ジャンジャン苦い薬をのませてください。

>>394の、まちがえました。
ていうか、よく読んでなかった。
スミマソン、失礼しました。
>>388ので、(新)の1だな。

さっきのをもう少し書くと。
べつに債権があったって、詐欺罪の成立に直接は影響しない。
刑法上の占有は、すくなくとも判例説からは、銀行にある。
ていうか、結果無価値の学者はしらんが、行為無価値からはそうなんじゃないの?
とすると、結果厨の学者は2.なんてとらないだろうし、ここでは民法と刑法の違いなんて
問題にならないと思うんだが。

まあ、それはともかく、民法と刑法が違う理由は、目的が違うから。
行為無価値からは、刑法の目的は社会秩序維持にある。
とすると、一応適法であるかの外観を有する状態や、違法でも一定の手続きを経なければ
没収できない状態は、保護に値する。
これを保護しないとすると、社会秩序が弛緩するから。
行為無価値は法益保護を通じた社会秩序維持が目的とかいうが、ありゃウソだよな。
すくなくとも、結果厨のいう法益保護とは、意味が違う。

で、この議論は、平穏占有説や不法原因給付の返還請求で妥当する議論だが、
このばあいにはあてはまらないな。
ちょっと眠くなってきてよくわからんが、銀行の占有自体が保護されるべきなのは当然だからかじゃないかな。

こんなもんでいいですか?
漏れは、民法と刑法の違いが問題になるときは、結果厨のいうことなんぞ無視して、
目的が違うと書いときゃそれで十分じゃないかとおもいます。
あとは、行為規範だから、民訴なんて待ってられない、行為時に判断する必要がある、とかかな。

397 :法の下の名無し:2005/11/29(火) 00:08:54 ID:q9MytAUY
この板の法律知識のある方にお聞きしたいのですが、例の耐震強度偽装問題に関して
国や自治体の責任が問題になっています。
最高裁では民間検査機関の確認検査も自治体が行ったものとみなすという判決が
出ていますが、今回のケースでは自治体がその直接的な過失の有無に関わらず賠償責任
を負うことになるのでしょうか?
これから同様の欠陥住宅の問題はどんどん出てくるでしょうから、莫大な額の税金が
投入されるのではないかと心配です。

http://www.yomiuri.co.jp/feature/fe5500/news/20051122ic05.htm
http://courtdomino2.courts.go.jp/judge.nsf/dc6df38c7aabdcb149256a6a00167303/733456c3dc19eb224925702f002d26e4?OpenDocument

398 :ハゲマ:2005/11/29(火) 01:35:58 ID:rZIgF2xj
>>392
>憲法上の問題点って、なんなんだろうな。
基本的に,「法律上の問題点」てのは,「事実認定上の問題点」に対置されるものだろ。
いわゆる解釈論を必要とする部分だな。
そうすると,「憲法上の問題点」てのも推測ができるだろ。

>>思考の流れをどう組み替えれば,論述の流れとして適切か
>そうなんですよ。これをどうしようか、大分迷って。
このあたりはそれこそハンマがカキコしてた話じゃないのか?

>段落の問題意識を、要約したものが表題でなければなりませんね。
段落の「問題意識」ではなく,「内容」だろ?

>「立法行為」と言い切れば、後の内容と矛盾する。
>「入らない」といえば、それで終わりになってしまう、と思って。
結局,論述の流れの話に集約されると思うがな。

>国家権力から、立法作用と司法作用を控除したもの、ですよね。
だよな。とすると,法案提出が「立法」じゃないと言った時点で,
もともと行政の範疇なんじゃないのか?
そうだとすると,法案提出権を認めることによって権力集中が起きるとは言えなくなるだろ?

>> 最高裁の方ではまさにそのように論理展開してるんじゃないのか?
>百選を確認します。
ん? 最高裁判例がそう言ってるって意味じゃなく,
藻前の論述中の最高裁の法案提出権の部分ではそういう論理展開をしてるじゃないか,
という指摘だぞ?

>以前は反対説の紹介、「〜とも思われる。」という表現を使っていました。
そりゃ「思われる」とか書くからだろ。
「という見解もある」とか,「〜という観点からすれば〜すべきことになる。」とか,
そういうレベルの問題じゃないのか?


399 :ハゲマ:2005/11/29(火) 01:38:15 ID:rZIgF2xj
>>393
>んなことはわかってますよ、冗談に決まってるじゃねーか( ^∀^)
おほ。藻前のカキコはたまに冗談めいた本音の時があるからな。

>人の答案読むってのは、かなり有益なことなんじゃないか
これはそのとおりだと思うな。
ついでに,自分の答案も読んでもらって手痛い指摘をしてもらうとベストだな。
藻前はココでそれをしてるつもりなんだろうが,いかんせん通数が少なすぎるな。

>バランスが保ててるかどうかということについて、どのていど明確な採点基準を設定
>できるんですかね?
割と簡単だと思うがな。
紙幅は限られている以上,書くべきことが多ければ,それぞれの内容を削らざるを得ない。
削らずに書けば,書くべきことすべてを書ききれない。
書くべきことすべてにまんべんなく配点されていれば,自ずからバランス重視になる罠。

>裁量点なんてものはじつはほとんどないんじゃないか
これはそのとおりだとかつて漏れの凶漢が宣っていた。
漏れは司試委員なんぞなったことがないからホントのところは知らんが。

>>395
まあ,ニーも言うとおり,漏れのジサクジエンだとか言って
好きなようにカキコしてればいいんじゃないか?

>>397
そうだねえ。心配だねえ。で,ちみは税金はらっとるのかね?
え? 消費税? 間接税ってものをよく勉強しようね。
ん? バイト代から源泉徴収されてる? 扶養認定外れるほどかせいどるのかね?
下手すりゃ勤労学生で還付金受け取ったりしてないか?

400 :ハゲマ:2005/11/29(火) 01:41:56 ID:rZIgF2xj
業務連絡。
ニーよ,いつの間にかこのスレももう467KBだな。
法学板は相変わらず500KB規制があるのか?
あるならそろそろ新スレが要るな。

401 :カカシ:2005/11/29(火) 02:54:23 ID:LjZLm4DY
次スレ
http://academy4.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1133200416/l50

402 :カカシ:2005/11/29(火) 02:58:16 ID:LjZLm4DY
てなわけで帰ってきました。
前前からPCが調子が悪かったのだが、オイタが過ぎたようでこないだついに動かなくなった。
再インストすりゃよかったのだが、めんどくさくて放置していたよ。
で、無事終わってここ覗いたら業務連絡が出てたから次スレを立ててみた。

しかし少しいない間にえらい議論が進んでるなぁ・・・
またたくさん読まんと。

403 :カカシ:2005/11/29(火) 03:10:05 ID:LjZLm4DY
スレ立てちょっと早かったかな・・・
まぁいいか。この様子だとそんなにもたないだろうしな。

さて今日は寝て明日今までのカキコをじっくり読むとしよう。

404 :ロー人:2005/11/29(火) 09:39:53 ID:wW8w5gdX
>>393
>でも漏れが言いたいのは、自分に何が足りなくて、何をすべきかは、可能なかぎり具体的で
>明確でなければならない。
そうだね。ニーの言うとおりで、具体的な実行案はそれぞれだろう。
その点は同意。

俺が言いたいのは、その具体案を立案するときの方法、実行するプロセスは
共通化・マニュアル化可能なんじゃないかな、ってことなんだ。

紹介しようか迷ったが、どうせ紹介したってやらん奴はやらんからな。
俺が最近読んで、参考になった本。

「考えるシート 」
著者:山田ズーニー
講談社

目標が見えやすくなる。

「いまやろうと思ってたのに…」
著者:リタ・エメット /中井京子
出版社:光文社

具体的な計画立案・方法論について。

「あなたの話はなぜ「通じない」のか」
著者:山田ズーニー
出版社:筑摩書房

小論文の書き方をベースにした、コミュニケーションの方法論。
「問いに答える」方法論が載ってる。

405 :ロー人:2005/11/29(火) 09:56:47 ID:wW8w5gdX
>>395
多分、他の人が感じたことと、修習生さんの答えがズレていたんじゃないですか?

俺もそうだったんですが、
「一生懸命やってるのに、なんでうまくいかないんだろう」
ってそれなり勉強してる奴は思ってるんですよ。

それに対して、
「出来がまだ悪い」、「一生懸命やっていないからだ」
と「答え」たように見えるんです。

一生懸命やってる人に、もっとやれって言っても、
もっとやれっていうの?と思うだけです。

客観的には、頑張ってないように見えるかもしれません。
けど、本人なりに努力してるんです。
でも結果が出ない。だから悩んでるんじゃないですか。

そのあたり、わかるように俺が書いたから、共感してもらえたんでしょう。
修習生さんの書き込みが非難されるのは、
「客観的には正しいけれど、主観的には共感できない」
からだと思います。

やり方が間違ってる、というのであれば、その具体的なやり方を教えてよ、
って思ってしまいます。

受験生からすると、
「意識するって、具体的にどういう風に意識すればいいんだ?」
と思っているはずです。結果はわかる、けれどもそのプロセス・理由がわからない。

論理の積み重ねを大事にしろといいつつ、受験の方法論はやや不明瞭。
ここが、共感できないポイントだと思います。

修習生さんのいうことは、正論だと思います。
でも、正論だからこそ、プロセス・理由がわからないと、説得されずに、
反感を買ってしまったんじゃないですか?

406 :ロー人:2005/11/29(火) 10:05:18 ID:wW8w5gdX
>>396
説明、ありがとう。
違うって結論なら、それでいいんじゃないかな。

>不法原因給付の返還請求で妥当する議論
そこ、俺も引っかかった。

この問題、不法原因給付と詐欺・横領と、表裏一体なんだと思う。
権利行使と恐喝も、そうだけど。

権利があって、それを行使したのに、犯罪になるか。


民法上保護されない権利を侵害したとき、犯罪になるか。

各論は、構成要件該当性の問題だよね。
そして構成要件は、違法・有責類型だ。
とすれば、構成要件該当性判断とは、違法・有責の有無の判断。

権利行使であっても、構成要件該当性が認められるか、
民法上保護されない権利を侵害しても、構成要件該当性が認められるか、
というのは、結局その行為に違法性・有責性が認められるかってことなんだろうな。

ただ、ここが「違法性」だけなのか、「違法性・有責性」いずれなのかが
書いてて気になったが。
構成要件が違法類型とみるか、違法有責類型と見るかで違うんだろう。

この問題考えて、総論と各論のつながりがわかった気がするよ。

407 :ロー人:2005/11/29(火) 10:09:22 ID:wW8w5gdX
>>397
国賠一条に該当するかって?
その判例を敷衍すれば、該当するんじゃないか。

ただ、一条二項がある。
国が検査会社に求償すれば、バランス取れるだろ。

国賠は被害者救済が趣旨だから、それでいいじゃん。
どっちかっちゅーと問題は、被害者が検査会社を民法709条で責任追及しようとしたとき、
国賠があるからって、はねられる可能性だと思うけどな。

408 :ロー人:2005/11/29(火) 10:23:20 ID:wW8w5gdX
>>398
体調よくないのに、ありがとうございます。

表現方法については、教授とっ捕まえていろいろ聞いています。
主観ではなく、客観的にそうあるように書かなきゃならんって言われました。
老師の表現方法も、その線だと思いますが。

その他の問題点も、検討しておきます。

>>段落の問題意識を、要約したものが表題でなければなりませんね。
>段落の「問題意識」ではなく,「内容」だろ?
「問い」と「答え」は対応関係にあるから、
要約は「内容」の短縮に見えて、
「問い」の意識を明示することなんじゃないかと思ったんですが。

老師が昔、
「理由付けがこれ以上短くできないと思えても、一言で済ませなければならないことがある」
と書かれていました。

これ、内容を短くしようとしてたからじゃないかな、と思うんですが。
問いが何か、ということからもっとも必要なポイントを見たときに、
一言で言えるんじゃないかと。

それと同じで、タイトルはポイントをつかなければならない。
それならば、内容に注目するより、問いに注目したほうが書きやすいように思うんです。

ただ、問いと答えが対応しますから、老師と同じことを別の言い方で
表現してるだけではないかと、思いますが。

409 :ロー人:2005/11/29(火) 10:24:07 ID:wW8w5gdX
>>403
カカシ、スレ立てお疲れ様。
適当に移動します。

410 :口だけニート:2005/11/29(火) 19:46:28 ID:WuYnCp1o
>>399
お体のぐあいはいかがですか?
去年ももうしあげましたが、そろそ(ry・・・。

ていうか、インフルエンザもうことし二回目じゃないですか?
まだ12月にもならないんですが。
ほんとうにインフルエンザなんだろうか?

>おほ。藻前のカキコはたまに冗談めいた本音の時があるからな。
あんま意識してないけど、そうなんすかね?
まあ、リアルでも、おまえのは冗談かわからんと説教されることが
よくありますた( ^∀^)

>藻前はココでそれをしてるつもりなんだろうが,いかんせん通数が少なすぎるな。
おことばですが、まったくやってるつもりはないです( ^∀^)
前は、無償で添削をしていただくのはもうしわけないし、模倣犯が続出してもこまるな
というので、あえてやってなかったんですが。
まあ、そうおっしゃるなら、ここをもっと使わせてもらいます。

>書くべきことすべてにまんべんなく配点されていれば,自ずからバランス重視になる罠。
積極的に採点項目があるというよりも、紙幅と時間の制限上、おのずからそうなるということですね。
漏れもそうおもいます。
バランスが重要という意味も、すこし履きちがえてたんだよな。

>これはそのとおりだとかつて漏れの凶漢が宣っていた
もっとはやくおしえてくださいよ( ^∀^)
採点項目が80くらいあるとか宣っていたというのは聴いた記憶があるが。

考えて見りゃ、たった2ヶ月で何千通。
しかも、一日に見れる枚数なんて、ごく限られてるだろうし、答案の比較なんていちいち
やってられないんだよな。
すると、客観的な採点基準を保とうとすると、適当に○×つけていく採点法になっちまうよな。
採点項目がかなり細かいのと順位がついてるのと、矛盾や大嘘があれば即死なのと、
点数の幅あたりが、答練の採点基準と違うだけで。
本試験に幻想を持ちすぎてますた。

411 :口だけニート:2005/11/29(火) 20:03:55 ID:WuYnCp1o
>>402
藻前もいろいろたいへんだな。
まあ、本業の妨害にならない範囲で、ここには来てくれ。

ところで、このスレには、これまで、漏れに代わってスレを立ててくれようとする人が一人もいなかったよ。
ありがとう( ^∀^)

>>404
>俺が言いたいのは、その具体案を立案するときの方法、実行するプロセスは
>共通化・マニュアル化可能なんじゃないかな、ってことなんだ。
ああ、なるほど。
それは、司試に限ったはなしじゃないですね。

ちょっとググッたが、特に上二つは、漏れが>>378にあげたのに内容的にかなり似てると思いますよ。
そっちも一瞬で読めそうだし、漏れも試してみます。

>>406
>というのは、結局その行為に違法性・有責性が認められるかってことなんだろうな。
その行為に、行為時に見て、社会秩序を乱す結果発生の現実的な危険性があれば、
原則違法かつ有責ということじゃないでしょうか?
ハゲマ先生も交付が不法領得になる詐欺のところで、そんなことをおっしゃってたが。
違法のみか、それとも有責もかという議論は、受験対策としても実務的に見ても
あまり実りのある議論ではないのじゃないかという気がしますが。

>この問題考えて、総論と各論のつながりがわかった気がするよ。
どうも、総論は行為無価値で行くのに、各論になるととつぜん結果無価値的な発想をしたがる
受験生が、漏れも含めて多いように思います。
学者の陰謀にやられてるんだろうな。
その局面だけ見ると、結果無価値のがよくできてるような気がするから。

ヴァカがたしか前に言ってたが、辰巳から出てる元検事の人の
『現代刑法各論』とかいうのをこないだ見たが、あっさりしててよさげだった。
論文対策には、こういうのでマジで十分だと思うんだが。
小林充一本でいくか、そっちも参考書程度に使ってみるか、どうしようか考え中。

あと、司法協会(旧通称 書研)の『刑事訴訟法講義案』の再訂版がことしの7月に出てるんだな。
前田池田はあんまり気に食わないし、公訴以下だけでも乗換えを検討中。

今日も中身がないな。
憲法はもうしばらくしたら漏れも参加します。

412 :ハゲマ:2005/11/29(火) 21:41:41 ID:B7Y3IFd5
>>403
>明日今までのカキコをじっくり読むとしよう。
読み終わったか?

>>405
お。耳の痛い指摘だな。
漏れのカキコが藻前の疑問解決に役立ったようには思えんな,確かに。

>>408
>主観ではなく、客観的にそうあるように書かなきゃならんって言われました。
やっぱりそうか。であるなら,そう気にすることはない。

>>段落の「問題意識」ではなく,「内容」だろ?
>「問い」と「答え」は対応関係にあるから、
>要約は「内容」の短縮に見えて、
>「問い」の意識を明示することなんじゃないかと思ったんですが。
悪くはないし,実際,そういう表題もあり得るが,
あんなに短い論文で表題が必要なのか?ってのがそもそもの疑問だな。
つけるとしても,「○○について」のように,他との識別のためのもの
程度で十分なんじゃないのか?

>>410
>去年ももうしあげましたが、そろそ(ry・・・。
ウルセーヨ!

>ていうか、インフルエンザもうことし二回目じゃないですか?
余計なお世話だ。

>ほんとうにインフルエンザなんだろうか?
藻前の知ったことか(藁

>おことばですが、まったくやってるつもりはないです( ^∀^)
そうか。
別にココでなくとも,要は藻前がその機会を得ているならそれでいい。

>>411
>あと、司法協会(旧通称 書研)の『刑事訴訟法講義案』の再訂版がことしの7月に出てるんだな。
そうなのか。そりゃ漏れも買っておかんとな。
ちなみに,今後は通称総研になるんだろうな。


413 :口だけニート:2005/11/30(水) 22:28:34 ID:/vcHKVcq
いま帰ってきてニュースステーション見てたんだが、
例の事件の容疑者がつかまったとか。
まあ、否認してる容疑者を犯人と決め付けたインタビューが満載なのは、
もういつものことだが。

「容疑者は、ガスコンロは人にもらったと警察には言っているが、接見した弁護士にも、
自分で購入したと話しているから、信用性がありません」

はあ?はあ?はあ?はあ?はあ?

法律なんか勉強したせいで、ニュースも落ち着いて見られません。
しかし、朝日ってつくづくクソだよな。
左なら左らしく、こういうところでもちゃんとその姿勢を貫けよ。
まあ、マスコミなんぞに何かを期待するのが間違ってるんだが。

>>412
>そうなのか。そりゃ漏れも買っておかんとな。
漏れは今日かいますた。

さて、あしたから漏れも憲法に参加します。
それでは。

414 :口だけニート:2005/12/04(日) 19:17:36 ID:mkSrsgzB
こっちをそろそろどうにかしなくちゃならんな。
あと20kbか。
まだけっこうあるな。
みんな移るのが早いんだよ( ^∀^)

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